Sentencia Social Nº 451/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1400/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00451/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103202

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001400 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000348 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de TOLEDO

Recurrente/s: Rosalia

Abogado/a: JUAN JUSTO LOPEZ

Procurador/a:CONCEPCION VICENTE MARTINEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a siete de abril de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 451 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1400/2013,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de Dª. Rosalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 348/2011, siendo recurrido/s INSSy TGSS;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 20 de marzo de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 348/2011, cuya parte dispositiva establece:

«QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Dª. Rosalia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendoa las Entidades Gestoras demandadas de los pedimentos contra ellas mismas formulados.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«1°.- La demandante Rosalia , con DNI NUM000 , limpiadora en ISS fality services SL está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, causó baja por situación de incapacidad temporal previa por enfermedad común en fecha 6.04.2009, y en fecha 15.10.2010 la entidad colaboradora solicitó apertura de expediente de incapacidad permanente.

(expediente administrativo)

2º.- Iniciado el expediente administrativo de Incapacidad permanente. En fecha 24.11.2010 por el EVI emitió dictamen propuesta (según el informé de síntesis de la Dra. Begoña ) determinando como cuadro clínico residual:

'CARCINOMA DE COLON ESTADIO III, TRASTORNO ADAPTATIVO, FIBROMIALGIA

E indicando que las limitaciones funcionales:

DOLORES GENERALIZADOS A NIVEL MANDIBULAR, HOMBROS, MUÑECA S., TOBILLOS Y PIES. RANGO FUNCIONAL DE MOVILIDAD TANTO EN MSS COMO II, LABILIDAD EMOCIONAL CON APATÍA ASTENIA Y TENDENCIA A CLINOFILIA.

(expediente administrativo, al folio 52)

3º.- En fecha 29.11.2010 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que acordó reconocer la prestación de IPT solicitada y una prestación del 55% de la base reguladora de 1.103,87 euros, con fecha de revisión para el 31.01.2013.

4º.- Contra la citada resolución formuló el demandante reclamación previa el 14.01.2011 al considerar que estaba afecto de una incapacidad permanente absoluta, siendo denegada por resolución de 7.02.2011.

5º.- Iniciado expediente de revisión en el expte. NUM001 , En fecha 7.03.2013 por el EVI emitió dictamen propuesta señalando que la actora continuaba afecta de incapacidad en grado de total, con fecha de revisión por agravamiento/mejoría de 31.05.2015.

6º.- Dª. Rosalia presenta las siguientes patologías:

CARCINOMA DE COLON ESTADIO III (IQX mayo 09, sin datos de recidiva), SINDORME DEPRESIVO, FIBROMIALGIA (IM 11/02/2011) ESPONDILOARTROSIS GENERALIZADA (RX 2008)

E indicando que las limitaciones funcionales:

DEAMBULACIÓN AUTONOMA. SIMETRIA ESCAPULO HUMERAL CON GIBA A LA DCHA. CONTRACTURAS MUSCULARES PARA VERTEBRAL A NIVEL DORSAL BAJO, CON DISMINUCIÓN MODERADA DEL RANGO DE MOVILIDAD, SIN DÉFICIT SENSITIVO NI MOTOR. EXPANSIBILIDAD TORACICA NORMAL AP: MVC. BAA. CINTURA ESCAPULAR Y PELVIANA FUNCIONAL. REFIERE DOLOR A LA PRESIÓN EN PARTES BLANDAS DE FORMA GENERALIZADA. CYO. ASPECTO PERSONAL Y ACTITUD ADECUADOS. DIALOGO ESPONTÁNEO, FLUIDO, CON QUEJAS MULTIPLES SOBRE LIMITACIONES. NO ALTERACIONES EN EL CURSO NI CONTENIDO DEL PENSAMIENTO NO IDEACIÓN AUTOLITICA. NO CLINICA PSICOTICA. NO ALTERACIONES DEL SUEÑO NI DEL APETITO.

(IMS de 14.02.2013)»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Rosalia , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 2, dictada en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte recurrente mediante dos motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el segundo, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Lo que no es impugnado de contrario por la representación letrada de la Seguridad Social demandada.

SEGUNDO.-En el motivo dedicado a intentar la modificación fáctica, lo que se propone por la recurrente es la modificación del contenido del hecho probado sexto de la Sentencia de instancia, de tal manera que el mismo quede finalmente redactado conforme al texto que propone en su lugar, del siguiente tenor literal:

'Dª Rosalia presenta las siguientes patologías: Carcinoma de Colon Estadio III (IQX mayo 09, sin datos de recidiva) Síndrome Depresivo, Fibromialgia (IM 11/2/2001) Espondiloartrosis Generalizada (RX 2008) con Estenosis Formigal L5/S1.

Que le producen las limitaciones funcionales: Deambulación Autónoma, Simetría Escapulo Humeral con Giba a la Dcha. Contracturas Musculares para vertebral a nivel dorsal baja, cervicalgias, Lumbociaticas con radiculopatía (tratamiento en la unidad del dolor), con disminución moderada del rango de movilidad sin déficit sensitivo ni motor, expansibilidad torácica normal AP: MVC.BAA, cintura escapular y pelviana funcional, dolor a la presión en partes blandas de forma generalizada nivel mandibular, hombros, muñecas, tobillo y pies... Tratamiento en la Unidad del Dolor, cyo aspeco (sic) personal y actitud adecuados. Diálogo espontáneo, fluido, con quejas múltiples sobre limitaciones, no alteraciones en el curso del pensamiento no ideación autolítica. No clínica psicótica, no alteraciones del sueño y del apetito. Apatía, Astenia y tendencia a la clinofilia, dificultad para la concentración y asunción de responsabilidades'.

Como apoyo de dicha propuesta, señala la recurrente el contenido de diversos folios de los autos, en concreto, de los 11, 19, 52 y 52 vuelto, 71, 73, 75, 76 y 78, 82, 86 y 93, respectivamente consistentes en: fotocopia no adverada de Dictamen Propuesta, no ratificado; fotocopia no adverada, con firma no legible, de diagnóstico de una clínica privada, fechado en 26-1-11, no ratificado; fotocopia no adverada de Informe de Valoración Médica de 18-11-10 y de nuevo del Dictamen Propuesta; nuevamente la misma fotocopia no adverada de Diagnóstico privado, no legible la firma, no ratificado; original de un Informe médico de fecha 16-3-11, no ratificado; cerificado original referente a encontrarse la recurrente en tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital La Mancha Centro, de Alcázar de San Juan, no ratificado; otro del mismo centro, de fecha posterior, sin valor pericial, no ratificado, de fecha 31-10-12; segunda página de informe médico particular; fotocopia no adverada de Informe Clínico de la recurrente, fechado en 21- 3-10; fotocopia no adverada del Informe de Valoración Médica de 18-11-10 ya mencionado, no ratificado, y fotocopia no adverada de Informe de Consultas Externas de 11-3-11, no ratificado.

El soporte probatorio al que se remite la recurrente resulta en parte adecuado, en términos de la exigencia formal que derivan del artículo 193,b) LRJS , en cuanto compuesto en parte por documentos originales, y en otra parte por fotocopias no adveradas, que conforme a la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 11-2-90 o de 25-2-91 , entre otras), carecen del valor documental exigido a esos efectos de Suplicación. En todo caso, y pese al indudable esfuerzo dialéctico que se realiza por la parte recurrente, de ese soporte probarlo no deriva, con la necesaria evidencia, ni el nuevo texto propuesto, ni la correlativa equivocación del juzgador de instancia en el ejercicio de la función de valoración razonada (fundamento jurídico primero) del total del acervo probatorio obrante, que el artículo 97,2 LRJS le atribuye de modo privativo. De tal manera que no es posible acceder a la modificación pretendida, toda vez que, como recuerda la STS de 5-11-13 : 'Viene siendo doctrina fuertemente arraigada la que entiende que la modificación de los hechos probados, tanto en el recurso de casación ordinaria como en el de suplicación, está constreñida a estrechos límites, exigiéndose que, además de ser relevante para la solución de la sentencia, se apoye en documentos o pericias que pongan de relieve de modo claro el error en la tarea valorativa del juez de instancia', lo que no ocurre en el presente caso. Procede por lo tanto la desestimación de este primer motivo, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

TERCERO.-En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23- 11-2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se debe dilucidar si la recurrente se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, como tiene reconocido, o en el de Incapacidad Permanente Absoluta para toda clase de trabajo, como postula, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, descrito en el hecho probado sexto, que se tiene ahora por reiterado, en cuanto que obra transcrito en los antecedentes de esta Sentencia.

b) La limitación funcional que sus dolencias descritas le provocan, que se concreta en limitación para la bipedestación y deambulación prolongada, de más de dos horas, pudiendo mantenerse más allá con cambios posturales, manteniendo la sedestación (fundamento jurídico tercero, con valor fáctico), habiendo sido ya tratada con quimioterapia por la extirpación de parte del colon, con evacuación conservada (idem).

Pues bien, de la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, tal y como entendió el juzgador de instancia, y sin perjuicio de que una eventual agravación posibilite otra distinta valoración, en el momento en que debe de ser realizada la misma, y atendiendo al carácter teórico y profesional de nuestro Sistema de protección invalidante, no puede concluirse que la recurrente se encuentre impedida para el desempeño, en los términos de regularidad y normalidad que le son propios, de ninguna actividad retribuida por cuenta propia o ajena, al conservar habilidades teóricas suficientes para ello, conforme se ha dejado constancia en relación con la afectación funcional de su situación. Lo que comporta que no se la puede considerar impedida de modo absoluto para el desempeño de toda profesión u oficio, que es como el artículo 137,5 LGSS define el grado absolutamente incapacitante postulado. Por lo que procede desestimar este segundo motivo, y con ello, el recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, y de las prestaciones derivadas de la situación totalmente incapacitante que tiene reconocida, con prestación económica del 75% de la base reguladora en atención a su edad, si no realizara ninguna otra actividad retribuida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Rosalia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo de fecha 20-3-13 , dictada en los autos 348/11, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmaciónde la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1400 13; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASAa que hace referencia la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia,acompañando el justificante del pago de la misma,debidamente validado, bajo apercibimiento de que, de no acompañarse éste, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado ni se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día ocho de abril de dos mil catorce. Doy fe.