Sentencia SOCIAL Nº 451/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2017 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 72/2017

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/001650

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0001650

SENTENCIA Nº: 451/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Erica , y ocho trabajadores más, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintiocho de octubre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 411/16, seguidos a su instancia frente a laSOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A.,sobre Reconocimiento de derecho (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Anibal ; Dña. Julia ; Dña. Macarena ; Dña. Erica ; Dña. Matilde ; Dña. Olga ; Dña. Regina ; D. Cornelio ; y D. Eladio se encuentran inscritos en las bolsas de empleo de la empresa demandada, habiendo prestado servicios para la misma, en virtud de contratación temporal de agente de clasificación, en los periodos y con las modalidades contractuales que obran a los folios 111 a 122 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

2).- Resulta de aplicación el III convenio colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos (BOE 28 de junio de 2011).

3).- La sociedad demandada, en el centro de trabajo CTA Júndiz, tiene 16 trabajadores fijos desplazados de sus respectivos puestos de trabajo, todos ellos con reserva del puesto de trabajo.

Ninguno de ellos ha sido sustituido por contrato de interinidad.

4).- La retribución mensual del puesto de agente de clasificación 2 para el año 2015 es de 1.387,76 Â? conforme al desglose contenido en el hecho octavo de la demanda, que se da por reproducido.

A dicha cantidad hay que añadir la retribución correspondiente a la antigüedad del trabajador y el complemento de permanencia y desempeño.

5).- Obra en autos el acta número 3 de la comisión de interpretación, vigilancia, conciliación y aplicación (CIVCA) del II convenio colectivo del personal laboral de la demandada, folios 99 y siguientes, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

El 24 de julio de 2012 tuvo lugar la reunión de la Comisión de Empleo Central en la que se acordó la continuación de las excepciones al sistema de rotación de las bolsas de empleo descritas en el acta a la que se refiere el párrafo anterior del presente hecho probado.

6).- Intentada conciliación la misma terminó sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Se desestima íntegramente la demanda presentada por D. Anibal ; Dña. Julia ; Dña. Macarena ; Dña. Erica ; Dña. Matilde ; Dña. Olga ; Dña. Regina ; D. Cornelio ; y D. Eladio frente a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. a la que se absuelve de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Contra dicha sentencia la parte actora formalizo recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de enero de 2017, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 24 de enero de 2017, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 31, teniendo lugar finalmente como consecuencia de la baja médica del ponente el 21 del siguiente mes, siendo sustituido el Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate por el Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI por enfermedad del primero.

Fundamentos

PRIMERO.-El III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA regula, en uno de sus Anexos, el procedimiento y la normativa de la contratación del personal laboral en la entidad, estableciendo un sistema de bolsas de empleo porel que los inscritos en ellas acceden a las ofertas de contratos temporales, a tiempo completo o a tiempo parcial, derivados de las siguientes causas: 1ª) cobertura de necesidades estructurales en tanto se provisionan por personal fijo en los términos pactados en el propio Convenio; 2ª) Cobertura de necesidades coyunturales derivadas de ausencias del personal con derecho a reserva de puesto; 3ª) Cobertura de necesidades coyunturales derivadas de circunstancias de la producción.

En lo que respecta al funcionamiento de las bolsas de empleo, en ese mismo Anexo se establecen determinados criterios de prelación en el sentido de que 'Los contratos se asignarán teniendo en cuenta el número de orden de los candidatos de la Bolsa, su disponibilidad, y la duración y requisitos de la modalidad de contratación'. Además, se especifica que en aquellos casos en los que se produzca, el mismo día, la necesidad de contratar a más de un candidato de la Bolsa de Empleo se tendrán en cuenta las pautas que se relacionan en función del tipo y duración del contrato, conforme a las cuales la preferencia es la siguiente: 1) Contrato de interinidad con reserva de puesto de trabajo, sin fecha término, por las causas y con el orden de prioridad que se establece; 2) Contrato de interinidad con reserva de puesto y por cualquier causa, y contrato eventual por circunstancias de la producción, ambos con fecha término y de duración mayor a 3 meses (90 días naturales). En el caso de que concurran ambas necesidades y sean de igual duración, primero el de interinidad y segundo el de circunstancias de la producción. 3. Contrato de interinidad con reserva de puesto sin fecha de término resto de causas (señaladas en punto 1).4. Contratos de interinidad, con reserva de puesto por cualquier causa, y contratos eventuales por circunstancias de la producción, ambos con fecha de término y de duración igual o menor a 3 meses (90 días naturales). A lo anterior se añade que 'en el caso de que concurran ambas necesidades y sean de igual duración, primero el de interinidad y segundo el de circunstancias de la producción; y si se trata de necesidades de tiempo completo y de tiempo parcial de igual duración, primero el de tiempo completo, y segundo el de tiempo parcial', así como que 'ante supuestos no previstos en la Comisión de Empleo Provincial se determinará lo que corresponda'

En el contexto normativo expuesto y en su condición de miembros de la Bolsa de Empleo de agentes de clasificación constituida en la provincia de Álava, los nueve trabajadores que ahora son parte recurrente formularon la demanda origen de las actuaciones, en la que sostienen que dado que en el Centro de Tratamiento Automatizado de Vitoria-Jundiz hay 16 empleados fijos que se encuentra o desplazados a otros puestos de trabajo con reserva de aquél del que son titulares, la empresa, antes de concertar contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, debe cubrir su plantilla mediante contratos de interinidad por sustitución. Solicitan, por ello, que se declare su derecho a formalizar contratos bajo esa modalidad en sustitución de cualesquiera de los susodichos trabajadores con efectos del día 1 de julio de 2016 y con abono de los salarios dejados de percibir desde esa fecha, si bien en el suplico del recurso sometido a la consideración de la Sala se limitan a solicitar que se condene a la demandada a 'tener por formalizados los contratos objeto de este procedimiento en los términos recogidos en la demanda', sin hacer referencia al abono de los susodichos salarios.

El Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria, al que correspondió el conocimiento del asunto, desestimó la pretensión actora, argumentando que el orden de prelación invocado opera tan solo respecto de los puestos de trabajo cuya cobertura por contratación temporal haya sido previamente decidida por la empresa en ejercicio de su facultad organizativa y después de la intervención de la Comisión de Empleo en la forma prevista en los artículos 16 y 17 del convenio, pero no respecto de la totalidad de los puestos vacantes.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso suscrito por la representación procesal de los actores consta de un único motivo en el que con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la 'infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia', pero sin citar las disposiciones del ordenamiento jurídico o la doctrina que se consideran vulneradas. Se incumple así la obligación que impone el artículo 196.2 de la referida Ley Procesal. No obstante, la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la parte demandada no puede prosperar por cuanto del desarrollo del motivo se desprende que los preceptos cuya contravención se acusa son los artículos 47 y 48 del convenio colectivo de empresa, que regulan el contrato eventual por circunstancias de la producción y el contrato de interinidad, así como el Anexo de esa misma norma en lo que respecta al criterio de prelación establecido para los supuestos en que el mismo día se produzca la necesidad de contratar a más de un candidato de la Bolsa de Empleo. Además, la parte recurrente expone con claridad las razones de su discrepancia con la resolución de instancia en términos que han permitido a la contraparte oponerse a la tesis actora sin indefensión alguna, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva que a asiste a los recurrentes obliga a analizar el fondo de la cuestión que plantean.

Al respecto, lo que sostiene el Letrado de los trabajadores es, en síntesis, que la empresa, como consecuencia del desplazamiento de 16 trabajadores fijos, no puede atender sus necesidades permanentes con la plantilla disponible, por lo que para su cobertura está convencionalmente obligada a concertar contratos de interinidad por sustitución, en lugar de efectuar una media de 50 contratos eventuales cada mes.

El motivo no merece favorable acogida al partir de un hecho que el órgano sentenciador no ha declarado probado, y que el Letrado que rubrica el recurso no ha intentado incorporar por la vía procesal adecuada, cuál es que la demandada formaliza cada mes una media de 50 contratos eventuales por circunstancias de la producción. Circunstancia que impide a la Sala aceptar la premisa que lleva a la parte recurrente a afirmar que la empresa no tiene cubiertas sus necesidades permanentes con la plantilla fija disponible. Y es que el mero hecho de que 16 de sus integrantes desempeñen otros puestos de trabajo no permite deducir de manera cierta y clara, más allá de meras suposiciones desprovistas de base objetiva, que los agentes de clasificación con contrato indefinido con los que cuenta Correos no basten para atender esas necesidades, lo que depende, entre otros factores, de la plantilla operativa y del volumen de envíos.

Para llegar a la conclusión defendida en el recurso sería necesario contar con los datos relativos al número de contratos eventuales concertados en un período significativo, la causa de su celebración, su duración y la jornada estipulada, que no sólo serviría para evidenciar la pretendida insuficiencia de la mano de obra fija para cubrir los requerimientos de naturaleza permanente, sino también ¿ lo que no es menos importante ¿ su alcance, pues no es lo mismo a los fines postulados en la demanda que el déficit se concrete en una plaza, o en nueve, o en dieciséis.

Los actores pudieron solicitar al Juzgado de lo Social la aportación, por la empresa, de la documentación acreditativa de esos extremos, lo que no hicieron, omisión que este Tribunal no puede suplir mediante especulaciones y conjeturas.

Por consiguiente, no acreditado el presupuesto fáctico sobre el que la representación letrada de los actores construye su queja, la decisión adoptada por la Sala no puede ser otra que su rechazo, pues la simple desocupación temporal de determinados puestos de trabajo que se mantienen reservados a sus titulares no obliga a la empresa a proceder a su cobertura mediante contratos de interinidad por sustitución, lo que ni siquiera se sostiene en el recurso. Lo que se dice en él es que ante esa situación y no teniendo la empresa cubiertas sus necesidades permanentes con el personal fijo restante, no está facultada para hacerlo mediante contratos de eventualidad, debiendo suscribir contratos de interinidad.

Pero es que, aún cuando a efectos meramente dialécticos se admitiese tal premisa, y se aceptase, con el fundamento que esgrimen o con otro diferente, la tesis defendida por los recurrentes en el sentido de que la empresa tiene necesariamente que concertar contratos de interinidad, ello tampoco justificaría la estimación del recurso, por la sencilla razón de que la demandada, a la hora de celebrar esos contratos, tendría que respetar el número de orden y los demás criterios establecidos en el convenio colectivo por el que se rige, lo que en todo caso impediría acoger la petición deducida. Y es que la pretensión ejercitada por el Letrado de UGT que representa a los actores no es que se declare la obligación genérica de la empresa de cubrir determinados puestos mediante contratos de interinidad, petición que dicho Sindicato podrá plantear por el procedimiento de conflicto colectivo, sino que formalice esos contratos con los demandantes, petición que, por lo expuesto, resulta claramente inadmisible.

A la vista de lo razonado la Sala considera innecesario e improcedente especular, a título de 'obiter dicta', sobre cuál sería la solución de fondo si no concurriesen los obstáculos reseñados al éxito de la acción. No resulta adecuado pronunciarse al respecto a efectos exclusivamente dialécticos porque las partes no podrían combatir eficazmente en casación, a título cautelar, la decisión de este órgano, lo que aconseja abstenerse de hacerlo, sin perjuicio de que si la presente sentencia es recurrida en casación y el Tribunal Supremo acoge el recurso, la Sala tenga que manifestarse sobre la referida problemática en términos que podrán ser combatidos eficazmente por cualquiera de los litigantes

TERCERO.-Cuanto se deja expuesto nos lleva a resolver el recurso de suplicación en términos desfavorables para los actores, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Visto s los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. D. Anibal , y ocho trabajadores más, frente a la sentencia de fecha 28 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Social número 3 de los de Vitoria , en proceso sobre Reconocimiento de derecho, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso 72/2017, el que se basa en el art. 260 LOPJ y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer:

UNICO:Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria adoptada por la Sala y, a mi entender, debía estimarse el recurso de Suplicación interpuesto por los trabajadores, y de manera específica su motivo único, en el que por la vía del apartado c) del art. 193, de la que incorrectamente se demomina LPL , que es LRJS, vienen a denunciar, aunque expresamente no lo mencione, tanto los arts 47 y 48 del Convenio Colectivo , como el Anexo del mismo referente a ingreso y ciclo de empleo.

Considero que el motivo, en contra de lo que manifiesta la impugnación del recurso, contiene suficiente fundamentación y referencia normativa para su examen, y por tanto es posible su canalización y estudio.

Precisado lo anterior y adentrándome en la pretensión que se formula, considero que dos elementos deben tenerse en cuenta: por un lado, el carácter indisponible de la contratación temporal; y, como segundo, la eficacia normativa de los convenios colectivos. A ambas cuestiones me voy a referir a continuación.

En cuanto a la primera cuestión es indudable que dentro de nuestro derecho la contratación temporal es excepcional, al menos conceptualmente, de forma que el principio general que rige en nuestro ordenamiento es el de la estabilidad en el empleo, debiéndose ajustar la contratación temporal a los supuestos específicos para los que está prevista ( art. 15 ET ), no admitiéndose una libre disponibilidad de las contrataciones temporales según conveniencias de la parte, pues ello supondría quebrar una norma de derecho necesario y una utilización desviada de las facultades contractuales que quebraría el art. 1256 de CC . En efecto, es criterio generalizado el de la excepcionalidad de la contratación temporal (TJUE 8 de marzo del 2012, C-251/11 ). En base a ello no es indiferente a la parte la utilización de un mecanismo contractual temporal interino ó eventual, ya que las consecuencias de una y otra figura no son las mismas, y tampoco la estabilidad que en el empleo se puede conseguir con ellas; igualmente, el control de la causa contractual no es idéntico en un caso que en otro, y el control y conocimiento de la contratación constituye un pilar básico para la defensa de los intereses de una de las partes del negocio, el operario.

El segundo de los elementos discursivos que utilizo es el de la eficacia de los convenios. Es conocido el criterio relativo a que estos gozan de una doble naturaleza. Por un lado son normas; y, de otro, son contratos ( TS 2 de marzo de 2016, recurso 153/2015 ). Las figuras contractuales temporales se desenvuelven dentro de la indisponibilidad que de las mismas se consagra en el art. 15 ET , y el convenio colectivo, en su caso, lo que hace es desarrollar, mejorando, las previsiones legales sobre ellas. Aquí, en nuestro recurso, el Tercer convenio colectivo aplicable en los art. 47 y 48 ha definido las situaciones de eventualidad e interinidad, y, respecto a esta, se refiere señalando que se utilizará cuando se considere necesario la sustitución de personal durante las situaciones de ausencia por cualquier causa que comporte la reserva del puesto de trabajo. Por el contrario, el contrato eventual, art. 47 del convenio, atiende exigencias circunstanciales del mercado siempre que se responda a necesidades no permanentes.

Con los anteriores criterios la modalidad idónea para sustituir los 16 puestos a los que se refiere la sentencia de instancia es el contrato de interinidad. De aquí el que la fórmula que debiera utilizar la empresa es éste tipo contractual y no el eventual/acumulación. Obtenida esta primera conclusión en el presente voto, muestro mi conformidad con la interpretación que se efectúa de los arts 16 y 17 del convenio colectivo en el recurso, en cuanto que las facultades de las Comisiones de empleo central y provinciales no son referentes ni referidas a la disponibilidad de los tipos contractuales ni de los procesos de selección, en sí mismos, pues éstos se fijan convencionalmente. Y, dentro de ello, quiero resaltar, que en el Anexo de ingreso y ciclo del empleo se está estableciendo una conducción del tipo contractual que debe realizarse, según las situaciones de necesidad surgidas, y, de manera específica, si acudo al examen de los criterios de prelación, de indudable importancia para los contratados, -pues de ello va a depender su mayor ó menos duración ó la mejor o peor plaza-; si acudo a estos criterios de prelación, digo, observo que la primera oferta es para contratos de interinidad con reserva de puestos de trabajo por desempeño provisional de otro puesto y, en segundo lugar, se oferta el de circunstancias de la producción (punto segundo). Es evidente que la intencionalidad de las partes es remarcar la prioridad, como supuesto más favorable para el trabajador, del contrato de interinidad frente al de circunstancias de producción (por su carácter extraordinario, en principio, de menor duración y mayor volatilidad).

Si congenio todas las anteriores circunstancias previstas en el convenio, así como la indisponibilidad normativa, la conclusión es que a los demandantes, si están cubriendo 16 plazas de operarios desplazados, con reserva de puesto de trabajo, la contratación que debía de realizárseles es de interinidad y no eventual.

En el sentido de lo anterior es en el que he propuesto la estimación del motivo, sin que a ello pueda oponerse el que no conste su mejor derecho, me refiero a los demandantes, ó su preferencia. Estos extremos no son relevantes y no lo son porque si ellos han reclamado su derecho a obtener contratos de interinidad, salvo que se acreditase que ya se han realizado otros para la sustitución de los trabajadores desplazados, o que se han presentado otras ofertas o propuestas de otros trabajadores con mejor derecho, habrá que entender, que estos, si no han llevado a cabo una pretensión, decaen en su derecho. No me parece aceptable, frente a la reclamación de los trabajadores, el realizar la apertura de un nuevo proceso de ofertación de plazas de interinidad, cuando han sido los accionantes quienes han realizado una pretensión específica, la que han articulado y desarrollado.

Así por este mi Voto Particular lo pronuncio mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada el anterior Voto Particular por el Itmo Sr. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, que lo suscribe, junto con la Sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0072-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0072-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.