Sentencia SOCIAL Nº 451/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº45/17 (A) Sentencia nº 451/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 451/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo
Juvenil, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, en sus autos núm.869/13, ha sido
Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, S.A. contra D. Eliseo , sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de diciembre de 2014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Eliseo , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil S.A. (en adelante, INTURJOVEN), desde el día 19.6.2001.



SEGUNDO.- En concreto, en fecha de 19.6.2001 ambas partes firmaron un contrato laboral especial de alta dirección. Se fija una retribución bruta anual de 7.445.000 pesetas, que se abonarían en 14 pagas iguales.

En la cláusula novena se recogía que 'el contrato de trabajo se podrá extinguir por voluntad de la empresa, sin necesidad de alegar causa justificada, debiendo comunicar tal intención por escrito al Alto Directivo, con al menos, seis meses de antelación a la fecha de conclusión. En caso de incumplimiento de este plazo de preaviso, el Alto Directivo percibirá una indemnización equivalente al importe de los salarios correspondientes a la duración del período incumplido' (folios 167 a 169).



TERCERO.- En fecha de 24.09.2003 ambas partes firmaron una novación del contrato anterior, en el que se pactó que el actor pasaría a desempeñar las funciones de Director de relaciones institucionales y acordando el mantenimiento de resto de condiciones (folios 170 y 171).



CUARTO.- En fecha de 4.7.2006 se firmó una nueva novación por el que se pactaba que el Sr.

Eliseo realizaría las funciones inherentes a la Gerencia, con una retribución bruta anual de 61.360 euros, pagaderos en 14 pagas anuales y a fecha de 1 de enero, se pactaría el incremento salarial de la retribución referida conforme con la legislación presupuestaria y demás normas y acuerdos de aplicación en la empresa, manteniéndose el resto de condiciones del contrato originario (folios 172 a ).



QUINTO.- En fecha de 1.8.2012 ambas partes firmaron un documento por el que INTURJOVEN se desistía de la relación laboral especial de alta dirección que le vinculaba con D. Eliseo . Por ello la empresa le abonaría 49.347,86 euros, como liquidación total por la extinción de la relación laboral, conforme al siguiente desglose: 31.941 euros por la falta de preaviso pactada por 6 meses en la estipulación novena del contrato de alta dirección de 19.6.2001, al que se remitía la novación de 4.7.2006.

13.869,49 euros, en concepto de indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio, conforme al artículo 11 del R.D. 1382/1995 que regula dicha relación laboral de carácter especial.

3.537,37 euros, en concepto de liquidación de haberes salariales y extrasalariales devengados y no percibidos hasta la fecha (salario base,antigüedad, productividad, y vacaciones no disfrutadas (folios 18 y 19).



SEXTO.- Se dan por reproducidos los folios 175 a 197, consistentes en las nóminas percibidas por el trabajador.

SÉPTIMO.- El Informe de 8.11.2012 versa sobre adaptación del contrato de Directora financiera de la empresa INTURJOVEN a la ley 3/12, en los términos que constan en folios 264 a 274, que se dan por reproducidos.

OCTAVO.- El Informe de 14.11.2012 entiende que el contrato fue firmado sin la solicitud de informe, contraviniendo lo que dice la Ley, todo ello en los términos que constan en folios 202 a 207, que se dan por reproducidos.

NOVENO.- En virtud de ello en fecha de diciembre de 2012 se procedió a la 'regularización' de los contratos de personal de alta dirección de la empresa para adaptarlos a la Ley 3/2012 (folios 276 a 329).

DÉCIMO.- En fecha de 28.12.2012, se remitió burofax al demandado, al domicilio sito en CALLE000 , NUM001 , NUM002 , de Tomares, que no fue entregado, dejado aviso (folio 212), escrito en el que le reclama la cantidad de 27.273,04 euros (folios 214 a 216). Fue remitida nuevamente en fecha de 4.3.2013, no siendo entregado, dejado aviso (folio 218), así como en fecha de 14.6.2013 (folio 244). Tras ello se decidió ejercitar la acción para la reclamación de cantidad (folio 257).

UNDÉCIMO.- El Decreto 153/1990 de 22 de mayo constituyó la empresa INTURJOVEN,en que participa la Junta de Andalucía en un momento (sic) no inferior al 51% (folios 75 a76, que se dan por reproducidos).

DÉCIMO

SEGUNDO.- Por escritura de 17.09.1990 Dª Ana y D. Romualdo , en representación de CC.AA de Andalucía constituyeron INTURJOVEN (folios 78 a 117, que se dan por reproducidos).

DÉCIMO

TERCERO.- INTURJOVEN: En el ejercicio 2008, tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 28.831.621 euros (folio 118). El resultado del ejercicio fue de -618.425 euros (folio 118).

En el ejercicio 2009, tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 23.650.378 euros (folio118). El resultado del ejercicio fue de -510.786 euros (folio 118).

En el ejercicio 2010 tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 22.844.261 euros (folio 120). El resultado del ejercicio fue de -1.244.306 euros (folio 120).

En el ejercicio 2011 tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 21.130.957 euros (folio 122). El resultado del ejercicio fue de 0 euros (folio 122).

En el ejercicio 2012 tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 11.644.551 euros (folio 124). El resultado del ejercicio fue de 0 euros (folio 124).

En el ejercicio 2013 tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 9.059.449 euros (folio 126). El resultado del ejercicio fue de 0 euros (folio 126).

DÉCIMO

CUARTO.- Se dan por reproducidos los folios 128 a 166, consistentes en Informe Definitivo Cumplimiento ejercicio 2012. En concreto, en folio 132 vuelto, que respecto de la indemnización en concepto de preaviso de la liquidación del Gerente que cesó el día 1.8.2012 la liquidación aplicada es de 6 meses en lugar de los 15 días naturales que recoge la Disposición Adicional octava de la Ley 3/2012 de 6 de julio de medias urgentes para la reforma del mercado laboral. No obstante se realiza un nuevo cálculo de liquidación que se comunica con fecha 28.12.2012 al interesado para la regularización de la situación, aportándose evidencia en el plazo de alegaciones que el reintegro ha sido reclamado vía judicial.

DÉCIMO

QUINTO.- D. Pedro Jesús , amigo desde la Facultad del Sr. Eliseo , negoció con él para hacer un proyecto de consultoría de estrategia en Brasil. Se planteó en agosto de 2013, y se habló de unos 5 ó 6 mil euros mensuales de retribución. El proyecto no ha salido adelante.

DÉCIMO

SEXTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 30.7.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 1.10.2013 (folio 28), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

En dicha acta la parte demandada formuló reconvención en los términos que constan en folio 29 y 30, que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, S.A., que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (INTURJOVEN), al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaba al actor, que había desempeñado funciones de gerente, mediante un contrato de alta dirección el reintegro de 38.790,93 € o subsidiariamente de 32.687,25 €, en concepto de cantidades indebidamente percibidas como liquidación por fin de la relación laboral, indemnización por extinción del contrato de trabajo y preaviso, que fueron satisfechas por el desistimiento de la relación laboral de alta dirección acordado por la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (INTURJOVEN) el día 1 de agosto de 2.012.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones por considerar que la legislación en la que se justifica la reclamación de cantidad no puede aplicarse con efectos retroactivos, denunciando la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (INTURJOVEN) en su recurso la infracción de los artículos 3 , 18 y 32 del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio de Medidas Fiscales , Administrativas y Laborales en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico y financiero de la Junta de Andalucía (BOJA de 22 de junio de 2.012), Acuerdo de 24 de julio de 2.012 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el conjunto de medidas relacionadas con el cumplimiento del Plan Económico Financiero de reequilibrio de la Junta de Andalucía para los años 2.012- 2.014 (BOJA de 3 de agosto de 2.012) y Ley 18/2011 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2.012 (BOJA de 31 de diciembre de 2.011).

No es un hecho discutido ni en la instancia, ni en el recurso, que la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (INTURJOVEN) es una sociedad mercantil del sector público andaluz, y que por tanto está sometida a las Leyes Presupuestarias que se citan en el recurso y al control de la Hacienda Andaluza, la cuestión a debatir es si existen leyes que determinaran la reducción de sus salario y del importe del preaviso con anterioridad a su cese el 1 de agosto de 2.012 o si las normas que impusieron esta reducción, aunque fueran posteriores se pueden aplicar retroactivamente.

La irretroactividad de las normas es un principio general del derecho vinculado a la eficacia y obligatoriedad de las normas, que alcanza rango constitucional en el artículo 9.3 de la Constitución Española , que dispone que: 'La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'.

El principio de irretroactividad de las normas puede ser definido como la imposibilidad de extender los efectos derivados de la aplicación de una ley a las relaciones jurídicas existentes con anterioridad de su entrada en vigor.

La irretroactividad de las normas resuelve uno de los principales problemas que se plantean en los casos de sucesión de leyes que regulan una misma materia, determinando cómo debe incidir la nueva regulación sobre las situaciones y relaciones jurídicas constituidas con arreglo a la legislación anterior, sobre todo cuando la nueva normativa suprime o reduce derechos o que existían con anterioridad, situación que se suele solventar con el denominado 'Derecho transitorio', que sirve para armonizar ambas regulaciones respetando los derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior estableciendo una retroactividad limitada permitiendo la aplicación de las nuevas normas en ciertos supuestos, o excluyendo dicha aplicación por imperativo del principio de irretroactividad de las normas, que supone el mantenimiento del orden jurídico vigente para las relaciones jurídicas surgidas antes de la entrada en vigor de la nueva regulación.

En cualquier caso, la retroactividad o irretroactividad no suelen ser absolutas, sino que admiten matizaciones; existiendo una retroactividad débil, o de primer grado, cuando los efectos de la nueva ley se aplican a las relaciones jurídicas que nacidas al amparo de la legislación anterior se desarrollan y finalizan bajo la vigencia de la ley nueva, mientras que en la retroactividad fuerte, o de segundo grado, en la que el cambio normativo afecta sólo a las relaciones jurídicas y derechos que inicien o se reconozcan al amparo de la nueva regulación, no siendo aplicable de forma alguna a relaciones jurídicas que estuvieran vigentes cuando la nueva normativa entró en vigor.

El carácter retroactivo o irretroactivo de la nueva norma depende de la expresa declaración que la misma contenga al respecto, y en defecto de norma transitoria en nuestro Derecho rige el principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 y en el artículo 2.3 del Código Civil , en el que expresamente se establece que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' .

En el Derecho Laboral el principio de irretroactividad de las normas está muy atenuado por el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, que permite fijar a las partes negociadoras de los convenios colectivos el período de su vigencia, que puede incluir períodos muy anteriores a su publicación en los Boletines Oficiales, pero ello no obsta para que la regla general sea la de que las normas laborales carecen de efectos retroactivos, salvo disposición expresa en contrario.



SEGUNDO.- En el presente caso Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (INTURJOVEN) alega que las normas que redujeron el salario de los altos directivos de las empresas públicas andaluzas no se han aplicado al actor con carácter retroactivo, por estar incluida la limitación salarial de las retribuciones de los altos directivos de las empresas públicas andaluzas en la Ley 18/2011, de 23 de diciembre de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Esta norma contiene en el artículo 17 la regulación de las retribuciones del personal que ejerce funciones de alta dirección de las entidades instrumentales, colectivo en el que está incluido el actor, disponiendo en su apartado 3º que 'Las retribuciones del personal que ejerce funciones de alta dirección no experimentarán incremento alguno y serán las establecidas desde el 1 de junio de 2010 conforme a lo dispuesto en la letra B del apartado 2 del artículo 10 de la Ley 5/ 2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 , en la redacción dada por el Decreto- ley 2/ 2010, de 28 de mayo.' , por lo que en principio el actor mantuvo las retribuciones que venía percibiendo en el año 2.011.

Estas retribuciones tenían dos únicos límites que: 'El personal que ejerce funciones de alta dirección no podrá percibir una retribución íntegra anual por todos los conceptos dinerarios o en especie, incluida la productividad y cualquier otro incentivo o concepto, superior a la fijada para la persona titular de la Presidencia de la Junta de Andalucía en esta Ley.' , que '5. Las indemnizaciones que pudiesen corresponder al personal a que se refiere este artículo, por extinción del contrato, no podrán superar las cuantías que se establecen en defecto de pacto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. En ningún caso las cuantías de las indemnizaciones podrán ser pactadas por las empresas y los órganos de dirección. ', declarando expresamente esta norma que ' 6. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia con omisión del informe previsto en el apartado 1, o que determinen cuantías superiores a las fijadas en los apartados 3, 4 y 5, todos ellos del presente artículo.'.

Conforme a esta normativa, es claro que la Ley presupuestaria no establecía ninguna reducción del salario del actor sino la congelación salarial, y fijando como tope máximo de estas retribuciones las correspondientes a la Presidencia de la Junta de Andalucía, reduciendo la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de alta dirección a los límites legales fijados con carácter general en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral carácter especial del personal de alta dirección, para el supuesto de que en el contrato de trabajo se hubiera pactado una indemnización mayor, que no es el caso del actor.

El artículo 18 del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio de Medidas Fiscales , Administrativas y Laborales en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico y financiero de la Junta de Andalucía, vino a establecer por primera vez una reducción de las retribuciones del personal de alta dirección, que exigía un Acuerdo del Consejo de Gobierno , por lo que no contemplaba una reducción salarial inmediata, sino que postergaba la reducción salarial a un posterior Acuerdo del Consejo de Gobierno, que aunque se produjo el 24 de julio de 2.012, no se publicó en el BOJA hasta el 3 de agosto de 2.012, cuando el actor ya había sido cesado en su puesto de trabajo.

El punto 2º de este Acuerdo del Consejo de Gobierno regulaba la adecuación del régimen económico de las personas que ejercen funciones de alta dirección y del resto del personal directivo de las entidades del sector público andaluz para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, disponiendo que ' la suma de las retribuciones íntegras anuales por todos los conceptos dinerarios o en especie, incluida la productividad y cualquier otro incentivo o concepto, excluida la antigüedad, que perciban las personas titulares de las... Direcciones Gerencia ...de las sociedades mercantiles del sector público andaluz... no podrán superar las siguientes equivalencias en cómputo anual: b) Entidades cuyos presupuestos superen los 50 millones de euros o cuenten con más de 50 trabajadores de plantilla media, la retribución íntegra anual fijada para las personas titulares de las Direcciones Generales y asimiladas...', es decir, 49.195,12 €.

En relación con la eficacia de estas disposiciones el apartado 12º del Acuerdo del Consejo de Gobierno disponía que: ' El presente Acuerdo surtirá efectos a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

2. En relación con la medida de adecuación del régimen económico de las personas que ejercen funciones de alta dirección y del resto del personal directivo de las entidades del sector público andaluz prevista en el punto segundo, se adoptarán todas aquellas actuaciones que sean necesarias para llevar a efecto la misma antes del 1 de enero de 2013.'.

Por lo tanto la reducción salarial prevista en el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio no puede ser aplicable directamente al actor como se pretende en el recurso, sino que necesitaba de un Acuerdo del Consejo de Gobierno Andaluz, y que entró en vigor el 3 de agosto de 2.012, una vez extinta su relación laboral especial de alta dirección el 1 de agosto de 2.012.

Pero además exigía una novación contractual para fijar las nuevas retribuciones, que en el caso de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (INTURJOVEN), se realizó en diciembre de 2.012, permitiendo que sus directivos percibieran sus retribuciones íntegras durante todo el año 2.012, por lo que estimar las pretensiones de la empresa demandante de aplicar el tope salarial al demandado no sólo sería aplicar estas normas retroactivamente, sino que supondría una discriminación en relación con los otros directivos de la empresa, que conservaron sus retribuciones hasta diciembre de 2.012, por lo que debemos desestimar la petición de devolución de 8.871,65 €, en concepto de reducción salarial y de la indemnización que se debió satisfacer al actor por desistimiento empresarial de la relación laboral especial de alta dirección.



TERCERO.- Subsidiariamente se pretende en el recurso que se reduzca el salario del actor en un 6%, lo que determina la correlativa reducción de la indemnización que le correspondió por fin de la relación laboral, denunciando la infracción del artículo 17 y la Disposición Transitoria Única del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio de Medidas Fiscales , Administrativas y Laborales en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico y financiero de la Junta de Andalucía, y artículo 17 y Disposición Transitoria 1ª de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas y Laborales en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico y financiero de la Junta de Andalucía, normas que disponen que: ' Las retribuciones de las personas titulares de la Presidencia, Vicepresidencia y, en su caso, Direcciones Generales o Direcciones Gerencia, y asimilados, cuando les corresponda el ejercicio de funciones ejecutivas de máximo nivel, de las agencias públicas empresariales, de las agencias de régimen especial, de las sociedades mercantiles del sector público andaluz, y de los consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 3.b ) y c) de este Decreto - ley, se reducen conforme a lo previsto para los altos cargos en el artículo 6, y con un mínimo del 6 por ciento para los no asimilados y para el resto del personal directivo' , estableciendo la Disposición Transitoria Única, apartado 12, que ' Para las personas titulares de ...Direcciones Gerencia, y asimilados, cuando les corresponda el ejercicio de funciones ejecutivas de máximo nivel, de ...las sociedades mercantiles del sector público andaluz, ... la reducción establecida en el artículo 17, se calculará referida al 1 de enero de 2012, prorrateándose en las retribuciones mensuales de los meses de julio a diciembre.', esta norma entró en vigor el día siguiente de su publicación en el BOJA, conforme a su Disposición Final Segunda que fue el día 22 de junio de 2.012, por lo que era directamente aplicable al actor, como así ratifica la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre , que en su apartado 8 dispone que 'Para las personas titulares de ....Direcciones Gerencia, y asimilados, cuando les corresponda el ejercicio de funciones ejecutivas de máximo nivel, de... las sociedades mercantiles del sector público andaluz, ... la reducción establecida en el artículo 17 se calculará referida al 1 de enero de 2012, prorrateándose en las retribuciones mensuales de los meses de julio a diciembre.' , norma que no constituye una Ley nueva, sino que es la convalidación por el Parlamento Andaluz del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio de Medidas Fiscales, Administrativas y Laborales en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico y financiero de la Junta de Andalucía, que aprobó el Gobierno andaluz por razones de urgencia.

No obstante esta norma conforme a consolidada doctrina constitucional y de esta Sala no puede ser aplicada retroactivamente, por lo que no se puede reconocer una reducción del 6% en relación con todo el salario devengado desde el 1 de enero de 2.012, sino únicamente desde el 1 de julio de 2.012, y en relación con la paga extra de julio sólo cabe reducir un 0,5 %, ya que dicha paga estaba consolidada casi en su integridad en la fecha del cese.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 960/2016 de 16 de noviembre (RJ 2016/5975), en la que referida a un Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, en el que también pretendía reducir las pagas extras de todo el año 2.013, se declaraba que: 'la cuestión jurídica que debe resolverse en el recurso viene determinada en primer término por la naturaleza de la supresión salarial adoptada, esto es, si se trata de reducciones acordadas legalmente para que se proyecten sobre las pagas extraordinarias o sobre una parte de los salarios, y en segundo lugar habrá de resolverse si la reducción decidida en esas normas ...ha de producir sus efectos en los propios términos temporales previstos en ellas, o, por el contrario, ha de respetarse como devengada aquella parte de esas pagas extras que a la fecha de entrada en vigor de las disposiciones limitadoras ya se había devengado.... En cuanto al problema del posible efecto retroactivo que pretenden las normas ...

Esta Sala en numerosísimas sentencias que abordan el mismo problema ya ha sentado doctrina... no sería admisible, por tanto, una norma que ... hiciera depender el cobro de la paga extra de lo que sucede determinado día y neutralizase los servicios previos . ...

En consecuencia, no es posibe ... el Acord de Govern de 26 de febrero de 2.013, que entró en vigor el 28 de febrero de ese mismo año, produzca efectos retroactivos no previstos en ninguna norma y desde el 1 de enero de ese año; por el contrario, el percibo día a día de las pagas extras previstas en el Convenio Colectivo con carácter anual, exige que la norma no proyecte sus efectos sobre la porción de la paga extra ya devengada -desde el 1 de enero al 28 de febrero de 2.013- y sobre la que la disposición referida no puede lícitamente pretender extenderse.

Como antes decíamos, la doctrina de la Sala sobre esta materia se ha elaborado fundamentalmente sobre la interpretación que hubiera de hacerse de las previsiones del artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012 , con motivo de la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2.012, y en relación con ello hemos razonado muchas veces que al no preverse en la norma disposición de efectos transitorios o retroactivos -como ocurre en el caso que ahora resolvemos-- sabido es que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario' ( artículo 2.3 Código Civil ), lo que concuerda con la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales prevista en el artículo 9.3 Constitución Española .

En el mismo sentido, sobre el alcance temporal del Real Decreto Ley 20/2012 sobre la paga extra de 2012, el Tribunal Constitucional en diversos autos ( AATC 179/2011, de 13 de diciembre (RTC 2011 , 179); 180/2011, de 13 de diciembre (JUR 2012 , 10871); 35/2012, de 14 de febrero (JUR 2012 , 110690); 128/2012, de 19 de junio (RTC 2012 , 128 ) y 162/2012, de 13 de septiembre (RTC 2012, 162)) ha rechazado admitir cuestiones de inconstitucionalidad en las que se denunciaba que las normas en cuestión que ordenaban reducciones salariales incidían sobre retribuciones ya devengadas por funcionarios o por personal laboral, señalando que 'no puede admitirse que la norma cuestionada incida en retribuciones devengadas, e incluso percibidas, correspondientes a un ejercicio presupuestario ya vencido. Por tanto, no cabe entender que la norma cuestionada vulnere el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales ( artículo 9.3 Constitución Española ), toda vez que la Ley [se refiere a la ley cuestionada] no establece que tenga efectos retroactivos, y las leyes carecen de efectos retroactivos si no disponen lo contrario ( artículo 2.3 del Código civil )'.

En consecuencia, aunque el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio de Medidas Fiscales, Administrativas y Laborales en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico y financiero de la Junta de Andalucía, entró en vigor antes del cese del actor el 22 de junio de 2.012, sólo debe devolver el 6% de la retribución correspondiente al mes de julio de 2.012, ya que cesó el 1 de agosto de 2.012, y ascendiendo su salario de 61.360 € al año en catorce pagas, cada paga asciende a 4.382,85 €, correspondiendo sólo debe devolver 262,97 € del mes de julio de 2.012, y en relación con la paga extra de julio sólo debe devolver un 0,5 %, lo que supone la cantidad de 43,82€ y un total de 306,79 € , sin que quepa reducción alguna en la indemnización que le corresponde por el desistimiento empresarial, ya que al encontrarnos ante una reducción coyuntural no puede ser tenida en cuenta como salario baremo para fijar el salario a computar a efectos de la extinción de su contrato de trabajo.



CUARTO.- En el siguiente motivo de recurso se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 8ª, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que establece las especialidades de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público, y que entró en vigor el 8 de julio de 2.012, y cuyo apartado 4º, dispone que ' El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.', pretendiendo el reintegro de la cantidad percibida en concepto de compensación por falta de preaviso, que se abonó al demandado por tener pactado un plazo de preaviso de 6 meses.

Esta disposición es también aplicable a la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (INTURJOVEN) por imperativo de la la misma norma cuyo apartado 7º establece que 'Lo dispuesto en el apartado dos; ...será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local.' y aunque es cierto como dice la sentencia que los contratos de alta dirección deberían ser adaptados a la norma en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor, es decir, desde el 8 de julio al 8 de septiembre de 2.012, la sentencia olvida que este mismo precepto establece claramente que ' Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.', estando incluida la compensación por falta de preaviso dentro de la regulación de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, por lo que al demandado sólo le correspondía la compensación por falta de preaviso por un período de 15 días.

Pero además esta reducción en el período de preaviso no sólo deriva de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, sino de la Ley 18/2011 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2.012, publicada en el BOJA de 31 de diciembre de 2.011, en cuyo artículo 17, que se refería a las retribuciones del personal de alta dirección en las empresas públicas, establecía en su apartado 5 , que ' Las indemnizaciones que pudiesen corresponder al personal a que se refiere este artículo, por extinción del contrato, no podrán superar las cuantías que se establecen en defecto de pacto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. En ningún caso las cuantías de las indemnizaciones podrán ser pactadas por las empresas y los órganos de dirección. ', declarando expresamente que ' 6. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia con omisión del informe previsto en el apartado 1, o que determinen cuantías superiores a las fijadas en los apartados 3, 4 y 5, todos ellos del presente artículo.'.

La nulidad que establecía este contrato es una nulidad de pleno derecho, derivada de la aplicación de una norma jurídica que no requería de ninguna adaptación, es decir, que en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía ya se establecía la acomodación de todos los contratos de trabajo del personal de alta dirección en las empresas públicas andaluza y en materia de extinción del contrato de trabajo a las normas del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, que regula la relación laboral carácter especial del personal de alta dirección, siendo nulos todas los pactos anteriores que establecieran indemnizaciones superiores a las prevista en dichas normas, ya que en el sistema de fuentes normativas regulado en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores la Ley prevalece sobre los contratos de trabajo, y todos están sometidos a los límites presupuestarios y al control de la Hacienda Pública Andaluza.

Cuando la norma menciona la adaptación de los contratos de trabajo, se refiere a la cuantificación de las diferentes partidas salariales que integraban la retribución del trabajador, es decir salario base, antigüedad y complementos salariales, a fin de que el cómputo global de todas ellas no excedieran del importe máximo de la retribución prevista para el personal directivo, pero no afecta de forma alguna a las indemnizaciones previstas para la extinción del contrato de trabajo , ya que el directivo deja de percibir retribuciones a cargo de la sociedad mercantil y de los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

En consecuencia procede acceder al reintegro de la cantidad de 29.473,26 €, correspondiente a la compensación del preaviso, computando el salario con una reducción salarial del 6%, que ya hemos dicho que era procedente y que afectaba a todo el período de preaviso, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA ANDALUZA DE GESTIÓN DE INSTALACIONES Y TURISMO JUVENIL S.A (INTURJOVEN) contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2.014, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por la EMPRESA ANDALUZA DE GESTIÓN DE INSTALACIONES Y TURISMO JUVENIL S.A. (INTURJOVEN) contra D. Eliseo , y revocando parcialmente la sentencia condenamos a D. Eliseo a devolver a la EMPRESA ANDALUZA DE GESTIÓN DE INSTALACIONES Y TURISMO JUVENIL S.A. la cantidad de 29.780,05 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0045- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido en la instancia para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.