Sentencia SOCIAL Nº 451/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3900/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3900/17-C, sentencia nº 451/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 451/19
En el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN
DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 1 de Huelva en sus autos núm. 0389/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ
BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el
presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Carlos Alberto , en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 21 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión condenando a la Consejería demandada a abonar al demandante la cantidad de 8.888,32€ (hasta el día 28 de febrero de 2014), así como al abono de este plus mientras no cambien las funciones que el actor realiza y la forma de realizar las mismas.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Carlos Alberto , con DNI NUM000 , personal laboral de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, viene prestando sus servicios con la categoría profesional de Peón Especializado, con destino en el Espacio Natural de Doñana, sito en la localidad de Almonte ( Huelva) , desde el 11 de enero de 1990 y percibiendo retribución de conformidad con el IV Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO. El 7 de marzo de 2007 el demandante solicitó a la Comisión del Convenio ( Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo) el reconocimiento de los pluses de penoxidad, toxicidad y peligrosidad, adjuntando un informe del Director del Parque Nacional de Doñana de fecha 19 de febrero de 2007 sobre los trabajos realizados por los Peones Especialistas en las cuadrillas y otro informe, adjuntado como documento nº 2, elaborado por los propios Peones Especialistas , justificativo de la existencia de una situación excepcional , cuyo íntegro contenido se da por reproducido.



TERCERO. El 20 de julio de 2007 el Director del Espacio Natural de Doñana remite al Jefe del Servicio de Organización y Administración de Recursos Humanos de la Consejería de Medio Ambiente la solicitud de reconocimiento.



CUARTO. El Parque Nacional de Doñana cuenta entre sus medios con tres cuadrillas de mantenimiento en el campo repartidas por zonas, compuestas básicamente por un capataz y entre cuatro y seis peones.

Cada cuadrilla dispone para sus labores de un vehículo todo terreno para desplazarse dentro del parque y una emisora de radio para comunicación con el Centro Administrativo del Acebuche por realizar sus trabajos lejos de cualquier población y ante el riesgo de algunas de sus labores. Para realizar muchas de las actividades emplean maquinaria como motosierras, ahoyadora, desbrozadora, cortacésped, rotaflex y soldadora, aparte de instrumentos manuales como hacha martillo y azada.

Entre las tareas realizadas por los Peones Especialistas se encuentran: -Trabajos selvícolas como podas y desbroces, así como el arreglo de jardines en los centros de uso público del Parque Nacional.

-Eliminación de plantas exóticas, principalmente rebrotes de Eucaliptus spp. y Acacia spp.

-Preparación del terreno para el programa de repoblaciones forestales cono escolares de la comarca.

-Quema de forraje.

-Cortar y picar leña para los centros de uso público y las casa de guardería del parque.

-Construcción y reparación de chozas marismeñas como observatorio de aves.

-Trabajos de albañilería como reparación de bebederos o pintar la señalización de aparcamientos.

-Reparación de cancelas, vallas y cercados tanto de pletinas como de malla de simple torsión.

Construcción y arreglo de talanqueras.

-Reparación de senderos y pasarelas para uso público.

-Acondicionamiento y recogida de basuras en los caminos para la romería del Rocío y para otras peregrinaciones a lo largo del año.

-Carga y descarga de materiales (madera, leña, enea, grano, castañuela, etc.) en el camión.

-Arreglo de gallineros de las casas de guardería del parque para adecuación a normativa contra influeza aviaria.

-Construcción y reparación de toriles para el saneamiento ganadero.

-Transporte de mobiliario para centros de uso público.

-Colocación de carteles informativos para visitantes

QUINTO. El demandante viene realizando sus funciones de forma permanente en el recinto conocido como Área de Manejo de Fauna Silvestre, sito en la finca del Acebuche y ocasionalmente en el campo; este recinto engloba todas las instalaciones del Parque Nacional dedicadas al mantenimiento en cautividad de animales silvestres y de las instalaciones dedicadas a las tareas de Seguimiento del Estado Sanitario de la Fauna Silvestre; entre dichas instalaciones se encuentra: -el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre, que funciona como hospital de fauna enferma o herida, principalmente aves rapaces y algunos mamíferos y reptiles.

-Centro de Recuperación de Aves Acuáticas, que funciona como hospital especializado en aves acuáticas en situaciones de epidemias y mortandades más o menos masivas.

-Sala de necropsias y horno crematorio.

-Clínica (dotada de quirófano con anestesia inhalatoria, sala de hospitalización, e instalación de rayos X).

-Laboratorio (incluyendo congelador de -80° C, tanques de nitrógeno líquido y bombonas de nieve carbónica).

-Centro de cría en cautividad del lince ibérico.

-Centro de cría en cautividad de malvasía, Cerceta pardilla y Porrón pardo.

-Centro de cría en cautividad del Fartet del Guadalquivir.

Las funciones desarrolladas por el demandante se concretan en: - Mantenimiento, limpieza y desinfección de instalaciones para fauna silvestre cautiva, incluyendo la destrucción sanitaria de restos contumaces.

- Preparación de la alimentación para las diferentes especies albergadas, distribución y supervisión de la ingesta.

-Colaboración en la realización de necropsias principalmente de ungulado silvestres, dentro de los trabajos de Monitorización de la tuberculosis en fauna silvestre en el Parque Nacional de Doñana.

-Colaboración en la realización de necropsias de peritaje forense de fauna silvestre (caso de intoxicación por cebos envenenados, disparos por arma de fuego, utilización de equipos y lazos, etcétera).

-Colaboración en la realización de necropsias encaminadas a conocer la causa de la muerte de ejemplares hallados muertos o fallecidos en cautividad. La colaboración de los distintos tipos de necropsias ha incluido disección, recogida y etiquetado de muestras para análisis laboratorial, precintado de muestras probatorias en su caso, destrucción sanitaria de restos biológicos, infecciosos y tóxicos, y adecuada limpieza y desinfección posterior.

-Colaboración de las revisiones sanitarias con fines diagnósticos de ejemplares reproductores cautivos y de animales enfermos ingresados en los centros de recuperación. Esta colaboración incluye limpieza y esterilización de material clínico y destrucción apropiada de restos clínicos.

-Realización de algunas recogidas de muestras clínicas (para estudios parasitológicos , cultivos microbiológicos fecales, etcétera).

-Realización de análisis laboratoriales clínicos sencillos: revelado manual de radiografías, bioquímica sanguínea, recuentos celulares sanguíneos, valor hematocrito, y posteriormente limpieza de instalaciones y destrucción de restos clínicos.

-Procesamiento de muestra para análisis laboratorial: separación por centrifugación y pipeteado, etiquetado, precintado en su caso, formolado, almacenamiento organizado...

- Administración a la fauna silvestre cautiva de los tratamientos medicamentosos prescritos por el personal veterinario (tratamientos por vía oral, inyecciones intramusculares y subcutáneas, limpieza y desinfección de heridas con el vendado de las mismas...).

-Mantenimiento del banco de genoma del lince ibérico del Parque Nacional de Doñana (muestras de biopsias de piel, tejido gonadal y esperma): comprobación periódica de niveles de nitrógeno líquido y nieve carbónica y reposición en su caso.

-Supervisión del correcto estado y funcionamiento de las instalaciones y equipos incluidos en el recinto del Área de Manejo de Fauna Silvestre, y del bienestar de las especies albergadas en caso de ausencia de los técnicos responsables.

Obra en autos y se dan por reproducidos las certificaciones obrantes a los folios 35 y 36.



SEXTO. Actualmente 36 empleados adscritos al Espacio Natural de Doñana con la categoría profesional de Celador de Primera Forestal, tienen reconocido y perciben el complemento de los Plus de Penosidad, Peligrosidad y Toxicidad, de conformidad con las Resoluciones favorables con adopción de medidas dictadas con fecha 17 de julio de 2009, por el Director General de la Función Pública, en base al Acuerdo adoptado por la Permanente de la Comisión del Convenio Colectivo para el Personal Laboral, reunida en sesión ordinaria el día 29 de mayo de 2009.

SÉPTIMO. El 17 de enero de 2014 interpuso el demandante reclamación previa ante la Consejería demandada. '

TERCERO.- La Consejería demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de abono de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad por el periodo marzo de 2007 a febrero de 2014, se alza la Consejería demandada por el cauce de los apartados a ) y c) del art 193 LRJS , solicitando la nulidad por producirle indefensión la insuficiencia de hechos en la reclamación previa; denunciando la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio, con el argumento de que no se cumplen los requisitos del Convenio para el reconocimiento del plus reclamado, tanto por la falta de pronunciamiento de la Comisión del Convenio, como por no concurrir las circunstancias para el devengo del citado plus.



SEGUNDO.- Se rechaza la solicitud de nulidad por un supuesto déficit de hechos en la reclamación previa en cuanto el dominio de los hechos los tiene la administración recurrente como empleador, tanto como que obra certificación, suponemos por quien es competente en la demandada para su expedición, en que se relata las funciones que realiza el demandante.



TERCERO.- Se denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio, con el argumento de que no se cumplen los requisitos del Convenio para el reconocimiento del plus reclamado, tanto por la falta de pronunciamiento de la Comisión del Convenio, como por no concurrir las circunstancias para el devengo del citado plus.

El motivo del recurso debe estimarse conforme a precedentes STSJA Sevilla nº 637/16 de 3 de marzo rec 856/15 , STSJA nº 287/18 de 25 de enero rec 345/17 , como a la antes citada.

Sostenemos la necesidad de agotar, en estos procesos, la reclamación ante organismos especializados , cuando dicha obligación se hubiera pactado en convenio colectivo en cuanto si en el convenio se ha exigido la intervención previa de una comisión ha de respetarse necesariamente ( STS 24-1-94 , EDJ 375). La intervención de esta comisión en estos conflictos, sienta una nueva vuelta de tuerca, en el equilibrio entre tutela judicial efectiva - art.24 y 117 CE - y los derechos y libertades que constitucionalmente la limitan, especialmente la autonomía colectiva - art.37 CE -, a favor de ésta. Derecho a la negociación colectiva, que brilla con luz propia como contenido de la libertad sindical - art.2.2.d LOLS ; art.7 y 28 CE -.

El art. 58.14 del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente en el periodo al que se contrae la reclamación que figura en la demanda que encabeza el procedimiento, dispone que 'los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuado para subsanar las condiciones toxicas o peligrosas que les dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que, si es positiva, tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

La solicitud del plus en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria, tal como ya se razonó en las SSTS 20-1-04 ROJ 106/2004 y 13-12-02 ROJ 8383/2002 : 'Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.'.

Luego si no se ha instado el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad ante la Comisión del Convenio, o no existe pronunciamiento de la Comisión del Convenio, concediendo o denegando el plus salarial, ni siquiera propuesta favorable de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, no es posible su concesión anticipada por los tribunales, pronunciándose en este sentido la STS de 13 diciembre 2002 (RJ 1963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad'. Por su parte, el antecitado Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses citados, que se inicia con la petición expresa del interesado e instaurando un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En suma, la solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria al igual que se precisa su pronunciamiento .

Partiendo de lo precedente, no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, pues con ello se privaría de eficacia al propio convenio y se atentaría a la libertad de la contratación colectiva. Sólo puede reclamarse a la Consejería de Hacienda el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador que lo pide concurren las condiciones exigidas para ello, es decir, las circunstancias de riesgo, no especificadas, que justifiquen su percibo, razones por las que se ha incurrido en la vulneración jurídica que se imputa en el recurso, y se impone su revocación sin que se precise dar respuesta al motivo del recurso del actor al decaer su objeto, y sin pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación, debemos desestimar la demanda interpuesta por falta del agotamiento de la vía prevista en el convenio para el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 0389/14, en los que el recurrente fue demandado por D. Carlos Alberto , en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia desestimando la demanda interpuesta, sin pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación por falta de agotamiento de la vía previa prevista en el VI convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.