Sentencia SOCIAL Nº 4512/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3129/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8033151
CR
Recurso de Suplicación: 3129/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 7 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4512/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Fundación Civil Privada Populus Alba. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 19 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº
679/2015 y siendo recurrido/a Irene . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de agosto de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Irene contra la empresa FUNDACION CIVIL PRIVADA POPULUS ALBA , declaro la improcedencia del despido de la actora producido el día 29/07/2015 y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 54 euros diarios conforme al art.

56.2 del ET , según redacción dada por el RD-Ley 3/12; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al acto la suma de 5.377,76 euros en concepto de indemnización, y en este caso, sin el abono de los salarios de tramitación. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La demandante ha estado trabajando para la empresa demandada, acreditando las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad desde el 08/09/2012 categoría profesional camarera y salario de 1.619,41 € mensuales. Siendo el convenio colectivo de aplicación el de la Hostelería y Turismo de Cataluña (Hecho controvertido, nóminas de la trabajadora y baja voluntaria en la fundación Santa Teresa).

2.- La actora inicio su relación laboral el 8 de septiembre de 2012 para la fundación Santa Teresa, causando baja voluntaria el 05 agosto 2013 y siendo nuevamente contratada por la demandada el 6 de agosto de 2013.Iniciandose con un contrato temporal de tiempo parcial produciéndose la conversión a un contrato de tiempo parcial con carácter indefinido ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

3.- En fecha 29 de julio de 2015, mediante carta se informó a la trabajadora su despido disciplinario por las siguientes causas, que no se transcribe íntegramente por encontrarse la carta unida a las actuaciones: -Ausencia de la actora a su puesto de trabajo los días, 13 de marzo, 3 de abril y el de mayo de 2015.

Abandono de su puesto de trabajo el día 30 de junio de 2015, aunque se corrige la fecha al día 29/06/2015.

Dejar materia primea fuera de la cámara frigorífica.

Romper la panera de metacrilato Queja en la hoja de reclamaciones de una clienta por el trato recibido por la actora. (Hecho controvertido) 4.-Por la parte actora se presentó el día 11/08/2015 papeleta de conciliación ante el Servicio de mediación, arbitraje y conciliación de Tarragona. El día 01/09/2015 se celebró el acto de conciliación finalizando con el resultado sin Avenencia. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda, se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y no impugna la parte actora.

Centrando los términos de recurso en la revocación de la sentencia de instancia que se declare la procedencia del despido, el salario regulador de 1.594,75 euros y la antiguedad de 6 de agosto de 2013 fecha de inicio de la relación laboral con la parte recurrente.



SEGUNDO.- Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión del hecho probado primero de conformidad con la documental que consta en los folios 52 a 154, 156, 158 a 168 en relación con la antiguedad y el salario, por lo que la antiguedad es la de de agosto de 2013 y el salario de 1.594,75 euros.

Desestimamos la revisión del hecho probado primero en la forma al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, de la testifical y documental, ya que como lo establece la sentencia de instancia desde el año 2012 ha sido dada de alta y baja en 29 ocasiones, no quedando ello desvirtuado por la baja voluntaria que se produce el 5 de agosto de 2013 y la nueva alta el 6 de agosto de 2013, por lo que en este caso es de aplicación la jurisprudencia en relación con la unidad del vinculo, en consecuencia es ajustado a derecho la antiguedad que reconoce la sentencia de instancia de 8 de septiembre de 2012 .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en relación con la unidad del vinculo en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª).

Sentencia de 12 julio 2010. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 76/2010 ... .- Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3613) (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1390) (rec. 199/2004 ) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec.

805/2004) y 4 de julio de 2006 ( RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos.

Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 dediciembre de 1999 ( RJ 1999, 9731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 2002, 4492) (rec. 3265/2001 )'.La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación.

Y en cuanto al salario es el que establece el hecho probado primero que asciende a 1.619,41 euros mensuales en la valoración conjunta de la prueba de conformidad con la jurisprudencia que posteriormente se citará en cuanto a la valoración de la prueba y lo deduce de las nóminas aportadas como prueba documental,no quedando ello desvirtuado por el certificado de empresa que emite para percibir las prestaciones por desempleo.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cuanto a la revisión de los hechos probados y valoración de la prueba que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 616/2016 de 6 julio . recurso de casación para unificación de doctrina 155/2015....En SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes...C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ) (RJ 2013 , 5714) , 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) (RJ 2016, 1478) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6.Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec.

1244/1991 ). #Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec . 19/2002 ).



TERCERO.- Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción del art 56.1.2.3 , el art 56.6, en relación con el art 57.c.2 del convenio colectivo de trabajo del sector de la industria de hosteleria y turismo de Catalunya,al ser causa de despido la actitud de la trabajadora hacia la empresa desde que le llamó la atención por la inasistencia al trabajo,que dió lugar a las pérdidas para la empresa derivadas de haber dejado productos perecederos fuera del frigorífico y daños materiales mediante la rotura de los elementos necesarios para su actividad y faltado el respeto a la clientela con el consiguiente desprestigio.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.



CUARTO.- No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente del convenio colectivo citado ya que no han quedado acreditadas las faltas injustificadas que alega la empresa demandada en la carta de despido, teniendo en cuenta que el 3 de abril de 2015 queda justificado y se compensó por vacaciones pues en el parte de recuperación de días está la firma de la parte actora el 3 de mayo de 2015 ante el jefe del sector.

En relación con el retraso de hora de entrada en el trabajo que imputa a la parte actora en la carta de despido, la empresa demandada en la vista oral manifestó que no entraba a valorarlo por falta de prueba al no existir un control de fichajes y tampoco podían aportar el control de vehículos de la empresa, por lo que se queda sin justificación la alegación de la parte recurrente que la actora no cumple el horario.

Por otra parte en cuanto a la matería prima que ha dejado fuera de las cámaras frigorificas queda acreditado que fue un olvido, siendo ajustado a derecho como lo establece la Magistrada de instancia que no se ha cometido por fraude, o deslealtad o abuso de confianza al que se refiere el art 56.6 del Convenio Colectivo .



QUINTO.- La imputación que hace en la carta de despido de la rotura de la tapa de la panera de cristal o de metacrilato, en la valoración conjunta de la prueba que realiza la Magistrada de instancia teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia en relación con la valoración de la prueba que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias, no queda probado que la rotura de la panera lo realizase la parte actora.

La falta de respeto que se imputa a la parte actora a una clienta no ha quedado acreditado que faltase el respeto a la clienta al no conocer ni los términos utilizados por la actora ante la clienta, no quedando ello desvirtuado por la alegación que hace la parte recurrente en cuanto a que fue denegada el 26 de septiembre de 2016 la prueba testifical de una testigo presencial de los hechos al solicitarla el 21 de septiembre de 2016, por estar señalado el juicio oral el 28 de septiembre de 2016, pero ello no le produce indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente pues se deduce de la sentencia de instancia que se practicaron varias testificales y la Magistrada de instancia pone de manifiesto que eran contradictorias las testificales de dos trabajadoras.



SEXTO.- En consecuencia como lo establece la sentencia de instancia las faltas que alega la empresa demandada para despedir a la actor que se mencionan en la carta de despido y se que se refieren en el hecho probado tercero no han quedado acreditadas SÉPTIMO.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1. 3 y 4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula la FUNDACIÓN CIVIL PRIVADA POPULUS ALBA, contra la sentencia del juzgado social de refuerzo de TARRAGONA,autos 451/2015 dimanantes de los autos S2679/2015,de fecha 19 de octubre de 2016, seguidos a instancia de Irene , contra la FUNDACIÓN CIVIL PRIVADA POPULUS ALBA, en procedimiento de impugnación de despido,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.