Sentencia Social Nº 452/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00452/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100517

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000364 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000860 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Carlos Francisco

Abogado/a:ALEJANDRO ORTIZ BARRERA

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ASEPEYO ASEPEYO, INSS INSS , TGSS TGSS , Juan Carlos

Abogado/a:JOSE IGNACIO MEJIAS GALVEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintidós de Octubre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 452

En el RECURSO SUPLICACION 364/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. ALEJANDRO ORTIZ BARRERA, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , contra la sentencia de fecha 12-4-13, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 860/2012, seguidos a instancia del recurrente, frente a ASEPEYO, representado por el Letrado D. José Ignacio Mejias Galvez, Juan Carlos , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMER.- El actor Carlos Francisco , que se encontraba dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 8-05-12 en la empresa VASILE MARIANA CORINE con la que convivía y tiene una hija común, inició el 4-06 una situación de baja laboral con el diagnóstico de bronquialgía, concluyendo su contrato de trabajo el día 10. SEGUNDO.- Salvo un breve periodo de tiempo el año 2009, en el que trabajó por cuenta ajena, ha estado durante toda su vida laboral dado de alta en el Régimen especial de Autónomos, en la actividad de hostelería en el que causó baja en marzo del 2.008. TERCERO.- Desde el año 2.006, venía siendo tratado en el hospital Zafra-Llerena por presentar una patología coronaría- cardiopatía isquémica-con molestias a nivel cervical y lumbar. CUARTO.- Juan Carlos , había causado alta en el Régimen de Autónomos, el 10-05, con efectos del día 1 el 21 causó baja por enfermedad, cesando en dicho régimen, también por enfermedad, el 30-09. QUINTO.- La Mutua Aseguradora de la empresa, ASEPEYO, que tenía también la cobertura de las contíngencias comunes, le denegó el 12-07, el abono de las prestaciones de Incapacidad Temporal, por fraude de Ley, al tener una patología previa. Tras las oportunas reclamaciones previas, presentó demanda en el Juzgado de lo Social, dirigida también contra el INSS, interesando el abono de las mismas. SEXTO.- En una anterior baja, el actor tenía una base de cotización de 864,44 euros.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada par Carlos Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEGURADORA ASEPEYO y la empresa VASILE MARIANA CORINE, sobre prestación de incapacidad temporal, debo absolver y absuelva a dichos demandados de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la codemandada ASEPEYO.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos, a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 23-7-13.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que reclama de la Mutua demandada las prestaciones de incapacidad temporal que le ha denegado por entender que actuó en fraude de ley para obtenerlas.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero, al cuarto, al quinto y al sexto.

En el hecho probado tercero pretende el recurrente que se suprima la referencia a las molestias a nivel cervical y lumbar y se sustituya por '...No puede acreditarse de ninguna forma, teniendo en cuenta toda la documentación obrante en los autos, que el SR. Carlos Francisco haya padecido, y menos con carácter previo, ninguna dolencia de carácter lumbar ni cervical', no pudiéndose acceder a ello porque se apoya en la falta de prueba de lo que declara el juzgador y al respecto, esta Sala, como en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011 , ha señalado que 'la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998 , el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999 , el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997 , el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999 , el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998 , el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999 , así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991 , en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -'.

En cuanto al hecho cuarto, lo que pretende el recurrente es que al final se le añada '...habida cuenta de la situación personal de la empleadora', sin que pueda tampoco prosperar tal intento porque lo que se intenta añadir no es un hecho sino una opinión o valoración que, de todas formas no nos dice tampoco el recurrente de que documento o pericia de los autos se desprenda.

Por lo que se refiere al hecho quinto, intenta el recurrente que se añada la palabra 'indebidamente' entre '...incapacidad permanente...' y '...por fraude de ley', sin que pueda tampoco tener éxito el intento porque lo que se trata de añadir es una calificación de la resolución de la mutua que predeterminaría el sentido de la parte dispositiva de la sentencia y un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo (así se recuerda en las SSTS de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 ).

Por último, la nueva redacción del hecho sexto que se propone en el motivo sería que 'el demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa VASILE MARIANA CORINE desde el día 08 de mayo de 2012, con la categoría profesional de camarero, percibiendo un salario mensual de 864,44 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM000 , grupo de cotización 5', pero no cita el recurrente documento alguno en que se apoya lo que trata de hacer constar, limitándose a decir que 'a la vista de todo lo argumentado y probado a lo largo del procedimiento, entiende esta parte...' lo cual, es claro, no es medio ninguno de los que, según el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , amparador del motivo, permiten una revisión de hechos probados. Como se argumenta en la STS de 7 de diciembre de 2005 , para rechazar el error en la apreciación de la prueba, 'lo que realmente pretenden los recurrentes es sustituir por su propio criterio valorativo el de los juzgadores de instancia, apoyándose, no en documentos concretos, sino en todo el conjunto probatorio, con lo que olvidan que no estamos en presencia de un recurso ordinario, cual sería el de apelación, sino en el extraordinario de casación, en el que el cauce a cuyo través puede atacarse la valoración probatoria es tan restringido como antes hemos señalado'.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 128 y siguientes de la LGSS , citando en concreto el 132.1a), pudiendo considerarse incluido en este motivo los razonamientos y sentencias de esta Sala que se citan en el anterior para tratar de justificar la inclusión en el hecho probado quinto que la denegación de la prestación por parte de la mutua fue indebida. De todas formas, no puede prosperar la alegación, para lo que basta con remitirnos a lo que se razona en la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2012 sobre la apreciación del fraude de ley y la forma de acreditarlo:

[La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que reclama las prestaciones por incapacidad permanente que le han sido denegadas por entender la mutua patronal demandada que ha actuado de forma fraudulenta para obtenerlas. En el único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de los arts. 115.1.2.f ) y 3 , 124 , 128 , 131 , 131 , 132 y 41 de la Ley General de la Seguridad Social y 14 , 18 , 19 , 24 y 35 de la Constitución .

Tratándose de fraude de ley, ha señalado esta Sala, así en sentencias de 18 de marzo de 2003 , 14 de enero de 2004 y 17 de octubre de 2005 que su apreciación corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción.

En el mismo sentido, se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 que 'Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL )'.

En este caso no cabe sino mantener el criterio de la juzgadora de instancia pues, firme el relato de su sentencia, incluso en lo relativo a la perspectiva de la intervención quirúrgica sobre la que discute la recurrente, no puede entenderse que su conclusión sobre la existencia de fraude sea ilógica, irrazonable o contraria al criterio humano pues consta que la trabajadora ya padecía la dolencia que provocó la baja sobre la que se discute desde unos meses antes y que había provocado ya su incapacidad para el trabajo con un período de incapacidad temporal, que estaba a la espera de una intervención quirúrgica para solucionar la dolencia, intervención que se produjo poco después, que la baja de que tratamos ocurrió dos días después de su contratación, sin que conste siquiera que trabajara y, en fin, que la baja anterior se había producido en el mismo trabajo y que ese trabajo requiere ciertos esfuerzos o, al menos, apreciable actividad física.

Por ello, la juzgadora de instancia mantiene que esos datos permiten 'presumir que la demandante era perfecta conocedora de su patología en la fecha en la que suscribió el posterior contrato' y que 'también era consciente del carácter impeditivo de esta dolencia para la realización de las tareas propias de la profesión de peón' y, aunque la recurrente critica que eso se presuma y que no se acredita con pruebas y hechos, siendo el fraude una conducta que trata de ocultar, mediante actos aparentemente lícitos, la intención de evitar la aplicación de una norma legal, es difícil que aparezcan datos que lo evidencien con claridad.

Por eso, se razona en la antes mencionada STS de 12 de mayo de 2009 :

"Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 )- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado -, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que ' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24- febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'"].

También en este caso no hay más remedio que mantener el mismo criterio que el juzgador de instancia y considerar que el demandante actuó fraudulentamente para obtener la prestación, lo que es causa de denegación, anulación o suspensión del derecho al subsidio por incapacidad temporal y al llegar a esa conclusión el juzgador de instancia no lo ha hecho de forma ilógica, irrazonable o contraria al criterio humano, sino todo lo contrario pues también es del parecer de esta Sala que los indicios que suponen la actuación del demandante y su pareja, aquí también demandada, permiten concluir que actuaron de forma fraudulenta para obtener la prestación pues, sin que consten antecedentes de que se haya dedicado a esa actividad, la demandada se dio de alta en el Régimen de Autónomos para desarrolla la hostelería dos días después de contratar como camarero al demandante, que ya entonces padecía dolencias que motivaron que menos de un mes después del contrato se diera de baja para el trabajo, baja que también se da por embarazo en la demandada poco más de diez días después del contrato, produciéndose su baja en el RETA por cese de actividad al cuarto mes del alta, sin que, como señala también la mutua en su impugnación, conste que nadie llevara entretanto el negocio pues tanto el demandante como su pareja estaban de baja para el trabajo. En cambio, en las sentencias de esta Sala que se citan en el primer motivo la situación era la contraria, no había indicios de que el beneficiario hubiera actuado de forma fraudulenta, por lo que se reconoció el derecho a las prestaciones.

En definitiva, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y Dña. Juan Carlos , confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0364 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.