Sentencia Social Nº 452/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1652/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.652/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 001652/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 452 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001652/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000734/2011, seguidos sobre determinación de contingencia, a instancia de Mariana , representada por la Graduada Social Dª Mónica Navarro Pastor, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA MIDAT CYCLOPS, representada por la Letrada Dª Eva Mª Moragas López de Hierro; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y SERVISAR SERVICIOS SOCIALES SL, y en los que es recurrente Mariana , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Mariana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT-CYCLOPS Y SERVISAR SERVICIOS AUXILIARES S.L., debo declarar y declaro que los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 5.08.10 y 10.03.11 tienen su origen en accidente de trabajo, debiendo las demandadas estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Midat-cyclops a abonar las prestaciones derivadas de la incapacidad temporal conforme la base reguladora establecida para dicha contingencia'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante Dª Mariana , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliada a la Seguridad Social, que presta servicios por cuenta y orden de SERVISAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. con la categoría profesional de Auxiliar Ayuda a Domicilio y antigüedad de 28.06.99, cursó baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común fecha 5.08.10, con el diagnóstico de 'liberación del túnel carpiano', siendo dada de alta médica el 3.09.10. Con posterioridad, consta que cursó nuevo proceso de incapacidad temporal el 10.03.11 hasta el 31.05.11 con idéntico diagnóstico. Durante dichos procesos consta que tanto el seguimiento como las intervenciones quirúrgicas programadas el 5.08.10 del síndrome del túnel carpiano derecho y la segunda el 10.03.11 del síndrome del túnel carpiano izquierdo fueron realizadas por el Servicio Público de Salud. SEGUNDO.- Instado expediente para la determinación de contingencia a instancia de la trabajadora mediante escrito de 25.05.11, al que se dio valor de reclamación previa, por resolución del INSS de 26.07.11 se declaró que el proceso de baja médica de 5.08.10 y 10.03.11 tenía su origen en enfermedad común, en base a 'de la documentación aportada al expediente no se acredita laboralidad ni la realización de movimientos repetitivos ni la exposición a este riesgo'; determinando como responsable de la cobertura de la prestación de la incapacidad temporal a la Mutua Midat Cyclops. TERCERO.- Según consta en el informe elaborado por la Mutua Midat-Cyclops, el trabajo desarrollado por la actora consiste en atender las diversas necesidades y proveer el cuidado individual de personas que requieren tal ayuda en sus propios hogares a causa de trastornos físicos, orgánicos o nerviosos, de invalidez o de su avanzada edad. Semanalmente, SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L. asigna a cada auxiliar de ayuda a domicilio un plan de trabajo en el que se establece cada día de la semana a que usuario debe prestar determinados servicios. Cada servicio asignado tiene una duración establecida de entre una hora y hora media de trabajo efectivo. Cada día de la semana son asignados entre cinco y seis servicios a usuarios diferentes. La jornada de trabajo se completa empleando el tiempo por servicio indicado más los tiempos de desplazamiento entre cada domicilio correspondiente a cada usuario. La empresa establece los planes de servicio agrupando usuarios cuyos domicilios se encuentran a cortas distancias entre ellos, empleándose entre 5 y 15 minutos para esos desplazamientos. Los recorridos se realizan a pie. Los servicios prestados por los auxiliares de ayuda a domicilio pueden consistir en lo siguiente: asistir a las personas que requieren cuidados personales o terapéuticos en tareas como la limpieza, comer o vestirse, movilidad física y el ejercicio, la comunicación, y la toma oral de medicamentos y cambios de vendajes, generalmente de acuerdo con planes de cuidados establecidos por profesionales de la salud; mantener el registro sobre cuidados personales, cambio en las condiciones y respuesta a los cuidados y tratamientos; informar o dar referencias a profesionales de la salud los servicios sociales; colocar y levantar a personas con dificultades de movilidad física, y ayudarles a moverse en sillas de ruecas y vehículos de motor; prestar a los pacientes y familiares apoyo emocional, información y consejo en aspectos como higiene, nutrición, ejercicio, cuidado de los niños o adaptación a la incapacidad o a la enfermedad; mantener la higiene en el entorno de los clientes como por ejemplo el cambio de sábanas o la limpieza de la ropa, los platos y la vivienda; prestar ayuda psicológica del tipo de conversación o lectura en voz alta; planificar, realizar las compras, preparar o servir comidas que se adapten a los requisitos nutricionales o dietas que se han prescrito; prestar apoyo a los padres y cuidados a los recién nacidos durante el periodo posparto; programar y acompañar a los clientes a las citas con el médico y otros profesionales o realizar otras tareas. En cuanto al tiempo dedicado a cada una de las tareas es aproximadamente el siguiente: 1. Aseo personal: 1 h. 2. Combinado atención personal y asistencia doméstica: 2 h. 3. Combinado atención doméstica y asistencia educativa: 1,5 h. 4. Acompañamientos a la consulta médica: 1,5 h. 5. Limpieza vivienda: 1,5 h. CUARTO.- Entre los factores de riesgo del puesto de trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio, según la evaluación de riesgos efectuada por la propia empresa demandada, se encuentra los sobresfuerzos en la manipulación de usuarios encamados, o con dificultades de movimiento; en la realización de tareas de limpieza en los domicilios de los usuarios y en la manipulación de compras domésticas, calificado de moderado. QUINTO.- No consta en los archivos de la Mutua Midat-Cyclops, asistencia sanitaria de los dos procesos de baja médica, ni declaración empresarial de existencia de accidente de trabajo. SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal iniciada el 5.08.10 es de 36,99 euros diarios para el caso de accidente de trabajo; y de segundo proceso iniciado el 10.03.11 es de 39,43 euros diarios para la misma contingencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Mariana , que fue impugnado por la codemandada Mutua Cyclops. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la pretensión actora y declaró que los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 5-08-2010 y 10-03-2011 tienen su origen en accidente de trabajo condenando a la Mutua Midat-Cyclops a abonar las prestaciones derivadas de la incapacidad temporal conforme a la base reguladora establecida para dicha contingencia, interpone recurso de suplicación la parte demandada mutua Midat Cyclops, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal cuarto para que se suprima el texto de este hecho probado y se sustituya por el que propone en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en el mismo documento que ha servido de base a la sentencia que se recurre, ya que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

También se pretende la adición de un nuevo hecho probado concretamente el séptimo con la redacción que señala en su escrito de recurso pero la adición fáctica no debe alcanzar éxito por cuanto se ampara en prueba que ya ha sido valorada por el Juzgador de instancia y así lo refleja en la fundamentación jurídica de la sentencia y no le ha convencido, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que en el presente caso no se da la causa exclusiva del trabajo y ello por que la actividad de la trabajadora no comporta ni sobreesfuerzo, ni movimientos repetitivos que puedan provocar la aparición de un síndrome del túnel carpiano bilateral, ni declaración empresarial de accidente de trabajo, ni antecedentes clínicos en la Mutua por esa patología. Por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y desestimarse la demanda.

Para la presente litis, donde se postula la determinación de la contingencia resulta indiferente que exista o no declaración empresarial de accidente de trabajo, o que no existan antecedentes clínicos en la Mutua por esa patología, ya que se trata de determinar el origen de la contingencia aunque no haya sido tratada por la Mutua demandada.

La cuestion a dilucidar es si la dolencia consistente en síndrome del túnel carpiano bilateral padecido por la actora tiene origen laboral y por lo tanto ha de calificarse como accidente de trabajo o por el contrario como enfermedad común y que puede ser contraida en el desempeño de las actividades propias y diarias de la actora fuera del ámbito laboral.

A tenor de los hechos declarados probados tanto los debidamente asentados en la premisa histórica, como los impropiamente establecidos en la fundamentación jurídica con valor fáctico, resulta que a pesar de que la actora esté diagnosticada de diabetes mellitus, lo que puede ser un factor de predisposición del síndrome del túnel carpiano, el Juzgador de instancia estima que resulta más prevalente el número de horas que durante la jornada laboral dedica a la atención y cuidado personal de los usuarios, entre los que se encuentra la manipulación de usuarios encamados, o con dificultades de movimiento o la realización de tareas de limpieza en los domicilios de los usuarios y la manipulación de compresa domesticas, factores de riesgo recogidos en el propio plan de evaluación de riesgos de la empresa, y que sí precisan la adopción de posturas forzadas, sobre todo para la manipulación de los usuarios encamados, a la hora de llevarlos al baño, ducharlos, volver a introducirlos en la cama, o sentarlos, tareas para las que emplea al menos una hora diaria de su jornada, adoptando posturas forzadas o de flexo-extension de mano o muñecas, debiéndose estar al informe de la empresa que si es más ajustado a la realidad de las tareas desarrolladas por la trabajadora.

Siendo la causa de la baja por incapacidad temporal el síndrome del túnel carpiano que en cada baja afectó a una extremidad, y habiendo quedado establecida la incidencia que sobre la patología de la actora produce el trabajo, la conexión entre las tareas desarrolladas y la patología padecida por la trabajadora, y no habiendo acreditado la parte recurrente que concurrían otros factores distintos de los propios de la actividad laboral de la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 115.2 e) de la LGSS procede declarar el origen laboral de las bajas medicas de la actora como derivadas de accidente de trabajo y en su consecuencia previa desestimación del recurso debe confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de MUTUA MIDA CYCLOPS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 12 de febrero de 2013 en virtud de demanda formulada por Dª Mariana contra dicha Mutua, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servisar Servicios Sociales SL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1652 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.