Sentencia Social Nº 452/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000008/2015

NIG: 3803844420130007128

Materia: Conflictos colectivos

Resolución:Sentencia 000452/2015

Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0001005/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente SEGUR IBERICA S.A.

Recurrido Lorenzo

Recurrido Sixto

Recurrido Marco Antonio

Recurrido CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000008/2015, interpuesto por D./Dña. SEGUR IBERICA S.A., frente a Sentencia 000491/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001005/2013-00 en reclamación de Conflictos colectivos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Lorenzo , Sixto , Marco Antonio en representación de CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS, en reclamación de Conflictos colectivos siendo demandado/a SEGUR IBERICA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 14 de julio de 2014 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Los vigilantes de seguridad adscritos al Servicio del Aeropuerto Norte, venían prestando sus servicios por cuenta de su empleadora, la empresa, Vigilancia Integrada S.A. (Vinsa), quedando subragados en fecha de 1 de junio de 2013, en la nueva adjudicataria del servicio, la mercantil, Segur Ibérica, S.A..

Segundo.- La jornada de trabajo de los trabajadores es de 162 horas mensuales, desarrollándose el servicio las 24 horas; los vigilantes H-24 del Aeropuerto Norte integran un total de 40 de una plantilla, en el citado centro de trabajo, de 80. Con anterioridad a la subrogación, su horario de trabajo era el siguiente: 7:00 a 15:00 horas 15:00 a 23:00 horas y 23:00 a 7:00 horas. Algunos trabajadores y, previo acuerdo con otros compañeros, comenzaban su jornada laboral, sobre las 6:00 o 6:15 horas, permitiéndolo la entidad empresarial. Tercero.- El día 1 de junio de 2013, la empresa Segur Ibérica, S.A., procedió, sin previo período de consultas ni justificación alguna, a la modificación del horario de trabajo de los trabajadores, H-24, quedando de la siguiente manera: 6:00 a 14:00 horas 14:00 a 22:00 horas y 22:00 a 6:00 horas. Cuarto.- El día 14 de octubre de 2013, se celebró, sin efecto, el acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima la demanda presentada por don Lorenzo y don Sixto , actuando en su propio nombre y del Comité de Empresas Intercentro Aeropuerto Norte de Seguir Ibérica, S.A. y don Marco Antonio , actuando en representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios frente a la entidad, Segur Ibérica, S.A. y, en consecuencia, se declara injustificada la modificación del horario establecido por la entidad, Segur Ibérica, S.A., respecto de los trabajadores H-24 del centro de trabajo del Aeropuerto de Tenerife Norte, reponiéndoles en su anterior jornada laboral, en horarios de 7:00 a 15:00 horas, 15:00 a 23:00 horas y 23:00 a 7:00 horas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de SEGUR IBERICA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 28 de mayo de 2015.

Fundamentos

ÚNICO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. c de la LRJS , alegando la infracción del artículo 41 del ET y jurisprudencia sentada entre otras en STS de 28 de febrero de 2007 , considera que el cambio operado no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo pues e entrar y salir una hora antes del trabajo tiene carácter accidental y o sustancial, señalando que debe aplicarse en el contexto convencional e individual del cambio y los perjuicios que pudieran causar al trabajador, y en el presente supuesto algunos ya comenzaban de hecho la jornada sobre las 6,15 y el horario operativo del aeropuerto es de 7 a 23 horas lo que implica a la hora de apertura se están realizando los relevos los que desmerece la seguridad de las instalaciones.

La STS de 26 de abril de 2006 señala respecto a la noción de 'modificación sustancial: 'Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que 'constituye lo esencial y más importante de algo', y como accidental lo 'no esencial', lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 y 10/10/05 -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 invocaba sus precedentes de 17/07/86 7y 03/12/87 y afirmaba con ellos que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -), mientras que cuando se trata de simples1 modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 (rec. 42/05 ).

Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 (rec. 122/02 ) que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que - como ya había sostenido la STCT de 17/03/86-'hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'.

2.- En el casuismo jurisprudencial pueden citarse como supuestos orientadores los que significan haber considerado accidentales e ínsitos en el poder de dirección las variaciones consistentes en cambio de puesto de trabajo por desplazamiento de los pinches desde las diversas plantas a la cocina ( Sentencia de 06/02/95 -, que define el cambio como 'mera modalización de la prestación de servicios'); la alteración del sistema de pago con tarjeta para descuentos en compras ( Sentencia de 11/12/97 -rec. 1281/97 ); la imposición de nuevos criterios para la determinación de complemento personal voluntario en su concesión y cuantía ( Sentencias de 22/06/98 -rec. 4539/97 -); el establecimiento de un nuevos sistema de control horario y la flexibilidad de jornada en 30 minutos ( Sentencia de 17/12/04 -rec. 42/04 ); unificar dos complementos en un solo concepto ( Sentencia de 27/07/05 -RCUD 3417); o la modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos, porque con ello no se transforma el contrato y objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral ( Sentencia de 10/10/05 -rec. 183/04 -); aparte de excluirse la aplicabilidad del art. 41 ET EDL 1995/13475 a la modificación de condiciones determinada por concurrencia de normas internacionales de navegación ( Sentencia de 20/05/99 -rec. 3826/98 -) o a los salarios correspondientes a permisos retribuidos y a días en ILT, en razón a la cláusula rebus sic stantibus ( Sentencia 04/07/94 -rec. 3339/93 dictada en Sala General), que es igualmente invocada para justificar la reducción de la base de calculo de las comisiones, debida al excesivo incremento de los precios del acero, si se perciben las mismas cantidades por idéntico esfuerzo ( Sentencia de 15/11/05 -rec. 4205-).

Por contra -fuera de los supuestos que expresamente refiere el art. 41.1 ET - se ha entendido que es condición de trabajo incluida en el art. 41 ETla relativa al régimen de uso privado del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral ( Sentencia de 29/12/97 -rec. 2183/97 EDJ 1997/21323-); y se ha calificado de sustancial la supresión del servicio gratuito de autocar ( Sentencia de 16/04/99 -RCUD 2865/98 -).

En relación al presente supuesto , tienen especial interés los criterios expuestos en STS de 28 de septiembre de 2009 que indica : 'Hemos señalado en la sentencia de 28 de febrero de 2007 (rec. 184/2005 ) que los temas de jornada y horario 'constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores y por lo tanto constituyen una de las materias más sensibles sobre las que se impone la necesidad de la negociación'. Pero es, sin duda, el horario una de las materias sobre las que las alteraciones presentan mayor dificultad de definición desde la óptica de su calificación como modificaciones sustanciales.

No obstante, en todo caso, será la estructuración que el convenio colectivo haga la que habrá de determinar el campo de actuación en la modificación, de suerte que el blindaje llevado a cabo en la norma paccionada habrá de impedir la decisión unilateral, mientas que la falta de regulación del mismo, por limitarse el convenio a la regulación exclusiva de la jornada y no del horario, nos situará en el extremo opuesto en cuando a la eventualidad de acudir al proceso del art. 41 del Estatuto de los trabajadores o, incluso, planteará la consideración de que la medida es irrelevante, y no sustancial, como ocurría en el supuesto al que hacía referencia la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2003 (rec.122/2002 ) en el que el Convenio Colectivo había establecido la posibilidad empresarial de modificar el horario hasta en 1 hora diaria.

Decíamos entonces que 'de no existir ese mandato convencional la empresa podría efectuar las alteraciones de horario por acto de propio imperio', al entender que se trataba de una facultad que los negociadores reconocían implícitamente. Por el contrario, en el convenio colectivo que aquí es aplicable, se indica expresamente que las adaptaciones horarias han de llevarse a cabo mediante el acuerdo colectivo y, por ello, al no existir margen en la norma convencional para esa actuación discrecional, reiteramos lo que indicábamos en la STS de 17 de enero de 2007 (rec. 3789/2005 ). Nada impedía que la norma pactada difiriera y ampliara las facultades modificativas de las partes, peor no sucede esto en el presente caso, en el que el acuerdo ulterior, alcanzado en conciliación, como fin de un conflicto, cierra definitivamente la concreción de la hora de inicio de la jornada diaria, sin margen el respecto. Todo ello hace que discrepemos del criterio de la sentencia dictada por la Sala 'a quo' y, con estimación del recurso de casación, hayamos de revocar la misma, estimando la demanda inicial y declarando la nulidad de la decisión empresarial consistente en fijar en las 8:00 horas el horario de entrada de los trabajadores que realizan jornada continuada durante el periodo de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre de 2008, declarando asimismo el derecho de dichos trabajadores a mantener el horario que venían disfrutando hasta el año 2008 mientas no se lleve a cabo su modificación por acuerdo con los representantes de los trabajadores.'

Como pone de relieve la resolución recurrida el Convenio Estatal de Seguridad privada en su artículo 41 establece que las empresas habrán de someter a la aprobación de la representación de los trabajadores el correspondiente horario de trabajo de su personal y lo coordinaran en los distintos servicios para el más eficaz rendimiento, y en el presente supuesto la empresa ha procedido de modo unilateral a modificar el horario de los trabajadores de turno de 24 horas adelantando en una hora la entrada y la consiguiente salida, y en este sentido teniendo en cuenta que en determinados tramos horarios adelantar la entrada en una hora o la salida, produce múltiples inconvenientes a los trabajadores por la menor regularidad de transportes públicos en dichos horarios y fundamentalmente exigiéndose convencionalmente la aprobación por los representantes de los trabajadores de tal medida, de conformidad con la doctrina expuesta debe desestimarse el recurso interpuesto.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 .2 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , no procede imponer el pago de las costas al no apreciarse temeridad o mala fe .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SEGUR IBERICA S.A. contra la Sentencia 000491/2014 de 14 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Conflictos colectivos,la cual confirmamos íntegramente..Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.