Sentencia SOCIAL Nº 452/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 397/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000397/2017
NIG: 3803844420160006787
Materia: Sanción a trabajador
Resolución:Sentencia 000452/2018
Proc. origen: Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL ) Nº proc. origen:
0000939/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Brigida ; Abogado: ALEXIS ACOSTA TEJERA
Recurrido: AEROMEDICA CANARIAS SLU; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000397/2017, interpuesto por Dña. Brigida , frente a Sentencia
000049/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000939/2016-00 en
reclamación de Sanción a trabajador siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Brigida , en reclamación de Sanción a trabajador siendo demandado/a D./Dña. AEROMEDICA CANARIAS SLU y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 16 de febrero de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Brigida , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para AEROMÉDICA CANARIAS SLU, con la categoría profesional de auxiliar clínico gerocultora, desde el 17 de agosto de 2009 y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 42,85 euros. (documentos 1 a 5 de la parte demandada)

SEGUNDO.- La actora es miembro del comité de empresa por Intersindical canaria. (hecho no controvertido)

TERCERO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el VI Convenio Colectivo estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal publicado en el BOE de 9 de octubre de 2012. (Hecho conforme)

CUARTO.- El 3 de octubre de 2016, la empresa demandada entrega a la trabajadora comunicación escrita por la que se le impone una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 7 días, a cumplir entre el 25 y el 31 de octubre de 2016, ambos inclusive, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 59c) apartado 10 del convenio colectivo de aplicación. Y ello en relación a los hechos ocurridos el día 21 de agosto de 2016, cuando la usuaria MPC tras ser bañada y realizar la transferencia de la cama a su silla de ruedas, sufre un golpe con la silla de ruedas, produciéndole una herida inciso-contusa en el miembro inferior derecho; siendo la actora y Dña. Rosana las auxiliares que realizaron la transferencia. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido el contenido de la referida comunicación. (documento 2 de la prueba documental de la parte actora) El mismo día se puso en conocimiento del comité de empresa la sanción impuesta a la demandante. (documento 8 de la parte actora)

QUINTO.- En fecha 9 de septiembre de 2016 s ele comunica a la actora la apertura de un expediente contradictorio por los hechos relativos al día 21 de agosto de 2016. La citada comunicación contiene una descripción detallada de los hechos objeto de sanción y se designa como instructor del expediente a D. Jaime , jefe de personal. Asimismo se le concede el plazo de 5 días a fin de que realice alegaciones y hace constar expresamente que: 'a esta dirección de la empresa no le consta de forma fehaciente que usted se halle afiliada a algún sindicato, por lo que no se da audiencia a los delegados sindicales'. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducida dicha comunicación en este hecho probado. (documento 1 de la prueba documental de la parte actora). El 13 de septiembre de 2016, la actora formuló alegaciones, negando los hechos que se le imputan e indicando que el protocolo para la transferencia y/o baño de la paciente debe contar con la presencia obligatoria del enfermero. (documento 15 de la parte demandada)

SEXTO.- El 24 de agosto de 2016, Dña. Margarita , supervisora de enfermería, emite informe tras la investigación de los hechos ocurridos el 21 de agosto de 2016, en el que hace constar que, para determinar cómo ha podido producirse el accidente, les pide a las auxiliares implicadas que bajen la silla y la grúa de la paciente herida a una habitación con una cama vía, a fin de realizar un simulacro y recrear la situación. En el referido informe se hace constar lo siguiente '(...) para producirse dicha herida tuvo que estar puesto el reposapiés y una de las auxiliares mal colocada, ya que no acompañó a la usuaria en su movimiento, hechos no reconocidos por las trabajadoras que en ningún momento mostraron dolor por el sufrimiento causado, pareciendo que la culpa es de la usuaria y de su familia porque se queja'. (documento 10 de la parte demandada) SÉPTIMO.- Consta en autos una hoja de reclamación de la familia de Dña. Matilde , frente a la Viceconsejería de Bienestar Social e Inmigración, por los hechos acaecidos el día 21 de agosto de 2016. (documento 11 de la parte demandada) OCTAVO.- Dña. Matilde fue trasladada al Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria el 21 de agosto de 2016, con diagnóstico 'herida profunda con posible compromiso de planos profundos'. (documento 12 de la parte demandada) NOVENO.- La actora realizó el curso de manipulación manual de pacientes, en fecha 10 de octubre de 2012. (documento 23 de la parte demandada) DÉCIMO.- Dña. Rosana fue sancionada por los mismos hechos, confirmándose la sanción impuesta por sentencia de 9 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Santa Cruz de Tenerife . (documento 26 de la parte demandada) DÉCIMO
PRIMERO.- Constan en autos fotografías de la pierna de la usuaria, en las que se aprecia la herida sufrida el día 21 de agosto de 2016. (Documento 7 de la parte demandada y declaración testifical de Dña.

Margarita ) DÉCIMO

SEGUNDO.- Constan en autos fotografías d ella silla de ruedas de la usuaria, en las que se aprecie la existencia de reposapiés entre la rueda y el asiento, que pueden ser eliminados. (Documento 7 de la parte demandada y declaración testifical de Dña. Margarita ) DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 20 de octubre de 2016, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto con resultado sin avenencia, en fecha 17 de Noviembre de 2016.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Dña. Brigida frente a AEROMÉDICA CANARIAS SLU y, en consecuencia, confirmo íntegramente la sanción que le fue impuesta por comunicación de 5 de octubre de 2016, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Brigida , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandante con apoyo en los documentos que constan 135 a 140 pretende que se añada un nuevo párrafo al hecho probado quinto, con el siguiente contenido: 'Aeromédica Canarias SLU dio trámite de audiencia a la actora como representante de los trabajadores en el comité de empresa, pero no dio audiencia al comité de empresa, es decir a los restantes integrantes de la representación a la que la trabajadora pertenece.'La revisión no prospera pues no es relevante para modificar el sentido del fallo como se razonará a continuación.



SEGUNDO.- El demandante recurre al amparo del artículo 193 c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia alega la infracción del artículo 68 del Estatuto en relación con el artículo 58, apartado d del Convenio Estatal de Atención a la Dependencia y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOEo 8 de marzo de 2014) en relación con el artículo 115.2 de la LJS.

Indica que la sanción es nula pues afecta a un miembro del comité de empresa al que se sancionó como autor de falta muy grave sin practicarse el trámite de audiencia al resto de los representantes del comité, ya que aunque se notificó la sanción al comité, documento 135 de las actuaciones, en ningún momento se practicó la diligencia impuesta por la ley que es el trámite de audiencia al resto de los miembros del comité. Señala que el requisito de audiencia del artículo 68 del ET no debe entenderse cumplido con la mera notificación de la apertura del expediente contradictorio pues la garantía solo queda observada cuando por el conocimiento de los hechos imputados que se ofrece a la representación unitaria ésta puede eficazmente evacuar la audiencia que ha de serle concedida y en este supuesto no existió posibilidad real de evacuar la audiencia dentro del plazo establecido al efecto, todo ello con invocación de la doctrina establecida en la STS de 9 de febrero de 1988 y STS de 26 de noviembre de 1990 .

La empresa ha impugnado el recurso indica que se introduce una cuestión nueva, pues en ningún caso se alegó la falta de comunicación al comité de empresa, sino ala representación sindical por lo cual se introduce en fase de suplicación cuestiones no discutidas en la instancia.

El artículo 58 del Convenio establece: 'Derechos sindicales.Las personas que formen parte de la representación unitaria del personal tendrán, entre otros, los siguientes derechos y funciones, además de los reseñados en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores : d) De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el ejercicio del trabajo en la empresa, con las particularidades que prevé en este sentido el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Garantías de la representación del personal: Además de las garantías que prevén los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , los y las representantes del personal dispondrán de un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación de acuerdo con la siguiente escala (...).' El artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores establece:'Garantías.Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal.' La actora en su demanda solicitaba que se declarara la nulidad de la sanción al ser la trabajadora representante de los trabajadores por Intersindical Canaria y no haberse dado audiencia en el expediente contradictorio a la representación de Intersindical Canaria. En el acto del juicio ratificó la demanda señalando que no se había dado audiencia en expediente contradictorio a Intersindical Canaria, y en fase de conclusiones señaló que la sanción era nula porque solo se comunicó y no se dió el trámite de audiencia al comité, y que no se había dado audiencia al sindicato. La sentencia de instancia entendió que el precepto convencional no exigía informar de la sanción a intersindical canaria, sino exclusivamente la comunicación a los órganos de representación e los trabajadores circunstancias que se había efectuado correctamente por la empresa.La actora ni en su demanda, ni en el acto del juicio al ratificar la misma cuestionó que no se hubiera cumplido correctamente la audiencia al resto de los miembros del comité, solo al finalizar el juicio en el trámite de de conclusiones señaló que solo se había dado comunicación al comité sin darle posibilidad de audiencia. El Tribunal Supremo recuerda en sentencia de 23 de abril de 2012 el criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso, criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada y en las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería los principios de audiencia bilateral y congruencia, razonándose que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -)».Igualmente la STS de 27 de febrero de 2018 con cita de las sentencias de17 de marzo de 1988 , 9 de noviembre de 1989 , 1 de diciembre de 2015 , 28 de abril de 2016 y 15 de noviembre de 2017 entre otras, recuerda que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión y si se lleva a cabo en la fase de conclusiones no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. En la misma línea la STS de 28 de abril de 2016 en un supuesto de declaración de improcedencia del despido por omisión del trámite de comunicación a la representación de los trabajadores consideró que al haberse introducido tal alegación en la fase de conclusiones del acto de juicio sin haberse anticipado en la demanda previa, no puede resolverse sobre la misma para evitar la indefensión del demandado y a efectos de respetar el principio de contradicción que debe regir el proceso.Por todo ello y en aplicación de esta doctrina debe desestimarse el recurso interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Brigida contra la Sentencia 000049/2017 de 16 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Sanción a trabajador, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.