Sentencia SOCIAL Nº 452/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00452/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 355/2019
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 452/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a cinco de Julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 355/2019 interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN
AGRARIA S.A. -TRAGSA- , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Avila, en autos número
79/2019, seguidos a instancia de DON Jose Antonio
, contra la recurrente, en reclamación sobre Derecho
(Reconocimiento de la condición de Fijo-Discontinuo). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María
José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que estimando como estimo la demanda formulada por la parte actora, DON Jose Antonio , contra la parte demandada, la Sociedad TRAGSA, sobre derecho (reconocimiento de la condición de fijo-discontinuo) , debo declarar y declaro que la relación que vincula a la partes es de carácter fijo-discontinuo y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales.'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- Que la parte actora ha venido siendo contratado por la parte demandada (realizando siempre las funciones especialista BRIF) mediante los contratos cuyos datos esenciales se refieren a continuación:1.- Contrato de trabajo temporal obra o servicio determinado -Obra o servicio: Servicio de brigadas contra incendios forestales período estival verano 2017 según encargo DGMNPF 2016/000009 Modificada el 16-10-16: Servicio de Brigadas contra incendios forestales período campaña 2017 segunda fase según encargo NUM000 -Lugar de prestación de servicios: Base Puerto el Pico (Ávila -Jornada completa -Categoría profesional: Especialista BRIF -Duración: de 01-06-17 a 23-12-17. 2.- Contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado - Obra o servicio: Servicio brigada de labores preventivas contra incendios forestales campaña 2018-bip-fase I según encargo NUM001 -Lugar de prestación de servicios: Puerto del Pico (Ávila) -Jornada completa - Categoría profesional: Especialista BRIF -Duración: de 11-01-18 a 21-12-18. 3.- Contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado -Obra o servicio: Servicio brigada de labores preventivas y de refuerzo contra incendios forestales BLP y BRIF verano campaña 2019 según encargo NUM001 -Lugar de prestación de servicios: Puerto del Pico (Ávila) -Jornada completa -Categoría profesional: Especialista BRIF -Duración: de 10-01-19 a fin de trabajos.

SEGUNDO.- Que, considerando la parte actora que se le debía reconocer la condición de fijo-discontinuo, la parte actora formuló papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha de 31-1-19, siendo citadas las partes para el día 14 siguiente, levantándose Acta sin avenencia.

TERCERO.- Que la parte actora insta el dictado de una Sentencia por la que 'se reconozca y declare el derecho que la relación laboral que vincula al trabajador con la empresa es de carácter fijo discontinuo con las consecuencias derivadas de dicha declaración a efectos de futuros llamamientos, antigüedad, orden de llamamiento y demás que se deriven del convenio colectivo, sus Anexos y demás normativa, haciendo pasar a la empresa por esta declaración.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Tragsa siendo impugnado por Don Jose Antonio . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara la condición de fijo discontinuo del trabajador y formula recurso TRAGSA al amparo del art 193 c de la LRJS por entender infringidos los arts 15.1.a . y 49 1.c. del ET .

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y. tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Se formulan 2 motivos de recursos .

El 1º por entender que no debe ser apreciado el fraude de ley por cuanto entienden recurrente en que se ha formalizado la contratación conforme a derecho y por consiguiente su extinción.

Del relato de hechos probados es incuestionable que los llamamientos que sobrevienen temporada a temporada en las condiciones que se describen los hechos probados hacen adquirir al trabajador la condición de fijo discontinuos.

La sentencia de instancia estableció la condición de trabajadores fijos discontinuos de la empresa recurrente en base a lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio Colectivo de TRAGSA en la redacción dada por el Anexo VII (BOE de 29 de abril de 2011). Dicho Anexo contiene disposiciones específicas para el personal adscrito a los servicios de prevención y extinción de incendios forestales, a las brigadas laborales preventivas y a las brigadas de refuerzo contra incendios forestales.

En el fundamento jurídico

TERCERO de aquella resolución, con indudable valor de hecho probado, se afirma que todos los trabajadores demandantes realizaron en los años 2016, 2017 y 2018 idénticas tareas en las brigadas de refuerzo contra incendios forestales, en el mismo centro de trabajo, en el marco de la actividad propia de TRAGSA derivada de la encomienda de gestión con número de expediente NUM002 , teniendo las funciones desarrolladas carácter cíclico .

Asimismo el demandante realizó al menos dos campañas consecutivas de extinción de incendios en las brigadas de refuerzo contra incendios forestales en verano. Si esto es así no cabe duda que se cumplen los requisitos establecidos en artículo 16.1 del Convenio Colectivo citado para entender, en principio, que la actual condición del trabajador es la de fijos discontinuos, debiendo de haber suscrito este tipo de contratos en lugar de los efectuados por obra o servicio determinado, ya que estos últimos responde a necesidades transitorias, episódicas y sin una continuidad fija, a diferencia de los fijos discontinuos que responde a necesidades permanentes que se repite cada anualidad de una forma cíclica.

Dicho artículo 16.1 prescribe: 'El contrato fijo discontinuo es el concertado para la realización de las tareas estables, propias de la actividad de la empresa en un mismo lugar y centro de trabajo, de naturaleza cíclica o estacional, que no se repite en fechas ciertas, pero se reitera en el tiempo y en el espacio.

En base a ello, adquirirán el carácter de fijo discontinuo los trabajadores adscritos a este servicio de la siguiente forma: 1. En referencia a los trabajadores de alta en el año 2010 en el servicio, se transformarán en fijos discontinuos aquellos trabajadores, cualquiera que sea su grupo profesional, que acrediten haber realizado tres campañas consecutivas de extinción, en BRIF verano, siempre que no hayan sido contratados bajo la modalidad de contrato de interinidad. En el supuesto de que el trabajador acredite tres campañas consecutivas en 2010 y no esté de alta en periodo de prevención se realizará su contrato fijo discontinuo al comienzo de la campaña extinción 2011.

2. A partir del año 2011, la adquisición de la condición de fijo-discontinuo se producirá únicamente una vez realizadas dos campañas consecutivas de extinción. Se exceptúa el periodo en el que se haya prestado servicios bajo la modalidad de contrato de interinidad'.



SEGUNDO .- En segundo lugar se invoca en base a la disposición adicional primera del EBEP precisamente por la naturaleza de la empresa.

La STS 11 de abril 2018 (rec. 2581/2016 ) acaba de establecer que los trabajadores indefinidos no fijos pueden ser 'fijos discontinuos', en concreto, 'indefinidos no fijos discontinuos'.

La cuestión se reconduce a determinar si la relación de los trabajadores con la recurrente debe de ser de fijos discontinuos como estableció la sentencia de instancia o de trabajadores indefinidos (no fijos) discontinuos como interesa de forma subsidiaria la recurrente.

Para resolver lo anterior debemos partir de la base, por un lado, que es cierto que la recurrente como entidad de sector público estatal no está dentro del ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público con arreglo a su artículo 2.1 en relación a la disposición adicional vigésimo cuarta de la ley 9/2017 , pero no lo es menos, que la disposición adicional primera de dicha norma establece: 'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica' .

A su vez el artículo 55, que es el más relevante a los efectos que nos ocupa, prescribe: ' Principios rectores.

1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.' .

Pues bien, no constando en la sentencia recurrida, como se dijo, que el trabajador hubiera accedido a la empresa recurrente en su momento mediante algún procedimiento selectivo que respetara estos principios su condición, precisamente para cumplir con el anterior precepto, en base a los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad de acceso al empleo público, será de indefinidos (no fijos) discontinuos , como de forma reiterada ha establecido la jurisprudencia, 'mutatis mutandi' en las contrataciones por las Administraciones Públicas, tanto funcionariales como laborales, de establecer como relaciones laborales indefinidas no fijas cuando no se han respetado estos principios, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 .

Lo anterior no vulnera el artículo 117.4 de la ley 40/2015 ni tampoco el artículo 16.1 del Convenio Colectivo de TRAGSA , lo que se hace es dar una interpretación acorde a los principios constitucionales antes expuestos así como con el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 3.1 del ET , en el sentido que los convenios colectivos están subordinados a lo dispuesto con carácter necesario, como es el caso, en las disposiciones legales.

En definitiva para que pudiera ostentar la condición de trabajadores fijos discontinuos los trabajadores recurridos, tal y como establece el tantas veces citado Convenio Colectivo, el acceso en su momento a la empresa TRAGSA debió de haberse efectuado con arreglo a un procedimiento que respetara los principios del artículo 55 del EBEP , pues en caso de haber sido así no cabe duda que su condición efectivamente sería de trabajadores fijos discontinuos, por tanto con estimación de este último motivo del recurso se va a revocar la sentencia recurrida exclusivamente en este punto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la empresa TRAGSA contra la sentencia del juzgado de lo social de AVILA de fecha 20 de Marzo de 2019 , en procedimiento PO 79/2019, en reclamación de DERECHOS en demanda formulada por DON Jose Antonio , frente a EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. -TRAGSA- , debemos revocar y revocamos la misma en el sólo aspecto de declarar que la relación laboral que une a dicho trabajador con la recurrente es la de trabajadores indefinidos discontinuos , confirmando el resto en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0355.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.