Sentencia SOCIAL Nº 452/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1101/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0027234
Procedimiento Recurso de Suplicación 1101/2019
MATERIA: DESPIDOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 621/18
RECURRENTE/S: Dª Fermina
RECURRIDO/S: ISGF INFORMES COMERCIALES SL, MINISTERIO FISCAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a ocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los
Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES, D. JACOB JIMÉNEZ
GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 452
En el recurso de suplicación nº 1101/19 interpuesto por el Letrado D. FLORENCIO GARCÍA ROS en nombre y
representación de Dª Fermina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID,
de fecha 30 DE NOVIEMBRE DE 2018 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 621/18 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Fermina contra, ISGF INFORMES COMERCIALES SL, en reclamación de DESPIDOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE NOVIEMBRE DE 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda de despido formulada por Dª Fermina contra ISGF Informes Comerciales, S.L., en su pretensión subsidiaria y declaro la improcedencia del despido efectuado por la parte demandada condenando a ésta a que, al haber anticipado su opción en el acto de la vista, indemnice a la demandante con la cantidad de 1161,22 euros, con descuento de la cantidad ya recibida como indemnización.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, vino prestando servicios para la entidad demandada con antigüedad reconocida de 10/5/2017, a tiempo parcial, con categoría profesional de teleoperadora nivel 11 y salario mensual bruto con prorrateo de pagas de 1070,32 euros (hechos conformes).



SEGUNDO.-La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción que, obrante en autos al documento nº 1 de ambas partes, se da íntegramente por reproducido. En la cláusula adicional primera se establece que el contrato se formaliza como consecuencia del contrato firmado en fecha 22/9/2009 con la compañía Telefónica Móviles España SAU, para la prestación de servicios de gestión de cobro de deudas, consistentes en gestiones extrajudiciales o precontenciosas de deudas, es decir, de clientes con facturas impagadas, así como la gestión de cobros fallidos o deudas antiguas, gestiones judiciales y/o monitoria.



TERCERO.- En fecha 10 de octubre de 2017, se prorrogó el contrato que se había celebrado inicialmente por cinco meses, estableciendo una duración de 12 meses (documento nº 2 de la parte demandada).



CUARTO.- En fecha 9 de mayo de 2018 se comunica a la actora la finalización del contrato temporal, abonando a la misma indemnización por cuantía de 428,13 euros (documento nº 4 de la empresa).



QUINTO.- En fecha 8 de mayo de 2018, se realizó en la empresa demandada la proclamación provisional en relación a las elecciones sindicales, en las que resultó elegida la demandante por el sindicato UGT, habiéndose comunicado su candidatura a la empresa por burofax de 23 de marzo de 2018. La proclamación definitiva se realizó el 10 de mayo (documentos nº 12, 17 y 18 de los aportados por la parte actora).



SEXTO.- En virtud de laudo de 19 de noviembre de 2018, se acordó la nulidad dela candidatura en la que resultó elegida la actora con retroacción del proceso electoral a la proclamación de candidatos (documento nº 8 de los aportados por la parte demandada).

SÉPTIMO.- En el año anterior a la finalización del contrato, la actora no ostentó la condición definitiva de representante de los trabajadores (documentos referidos a los dos hechos probados anteriores).

OCTAVO.- En el año 2017, en el momento de incorporación de la actora a la empresa, se realizaron más contrataciones en la campaña de Telefónica a la que la misma resultó adscrita (prueba testifical practicada a instancias de ambas partes). En los seis primeros meses del 2018, debido a una migración de datos acordada por el cliente Telefónica, se suspendió la comunicación de pagos y cobros y el pago con tarjeta con vocación de reanudación en el momento de restablecimiento del flujo operativo (documento nº 7 de los aportados por la empresa). La empresa ha realizado nuevas contrataciones, con posterioridad a Mayo de 2018, para distintas campañas, también para la referida (prueba testifical practicada a instancias de la empresa).

NOVENO.- Resulta aplicable entre las partes el Convenio Colectivo de Contact Center.

DÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en procedimiento sobre despido, declarado improcedente, se recurre en suplicación por la parte actora, a través de un motivo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS, alegándose infracción de los arts. 181.2 de este mismo Texto Legal, 56.4 del ET y 10.1 de la LOLS, así como de la jurisprudencia aplicable.

La primera cuestión abordada en el recurso es la que atañe a la calificación que merece el despido, cuya nulidad se postula por la demandante, con fundamento en que en el momento del cese por finalización del contrato temporal, 9 de mayo de 2018, la empresa tenía conocimiento de que aquella era candidata a las elecciones sindicales por el Sindicato UGT, hecho que fue comunicado a la demandada el 23 de marzo de 2018. Se trata de resolver si la decisión de extinguir el contrato, que finaba el 9 de mayo, obedeció a la indicada condición de la actora como candidata electoral, hecho que se erige en indicio revelador, según expone, de que en el despido-declarado improcedente por el carácter fraudulento del contrato temporal suscrito entre las partes- subyace propiamente una voluntad implícita de poner término a la relación laboral por la causa señalada.

La sentencia ha entendido que en la decisión de la empresa no existe conducta antisindical, apoyando el pronunciamiento en consideraciones que la Sala asume, en la medida en que, con independencia de que el contrato de naturaleza eventual celebrado el 10-5-2017 y prorrogado el 10-10-2017 hasta el 9-5-2018 se declare fraudulento, no concurren el factor esencial para estimar que se da uno de los factores precisos que justifican la declaración de nulidad del despido, cual es el referido a que el trabajador 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado' ( STC 138/2006, de 8 de mayo) El conocimiento por la empresa, antes de que tuviera lugar el despido, de la condición de la demandante como candidata a las elecciones sindicales no es una circunstancia que actúe de modo automático para declarar nulo el despido, bajo la presunción indefectiblemente fundada en el carácter antisindical de tal medida.

Para que la sospecha opere de esta forma, ha de haber en la narración fáctica algún elemento indiciario que justifique desembocar en la misma conclusión que la recurrente, y en este sentido, del contenido de los hechos que se declaran como acreditados, no cabe deducir una conducta empresarial que oculte como razón verdadera de la extinción del contrato-aunque se haya declarado improcedente el despido-la condición de la actora como candidata a las elecciones sindicales.



SEGUNDO.- El segundo punto a resolver se refiere a quién corresponde la opción entre readmisión o indemnización, teniendo en cuenta, como se ha señalado, que la empresa demandada ya era conocedora el 9 de mayo, cuando acordó extinguir el contrato, de que la actora figuraba como candidata por el Sindicato UGE a las elecciones sindicales, celebradas el 8 de mayo de 2018, y en las que aquella resultó elegida.

La solución debe estar asentada en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a la hora de interpretar el art.

56.4 del ET: 'Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.

La STS de 22-02-2018 (rec. 823/2016) declara que: (...)

TERCERO.- 1.- En orden al análisis de único motivo del recurso hemos de comenzar señalando que, a pesar de la literalidad del artículo 56.4 ET , constituye doctrina consolidada de la Sala que el derecho que confiere el art. 56.4 ET -de optar entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente- no solamente corresponde a quien en el momento del despido fuera 'un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical', sino que igualmente ha de atribuirse al presentado o proclamado como candidato a la elección de representante de los trabajadores, pues una interpretación acorde a la realidad social [ art. 3 del Código Civil ] de la expresión 'representantes legales de los trabajadores' impone que deba comprender también a los candidatos proclamados que hayan resultado electos, siendo así que 'una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar la accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas' ( SSTS 20 de junio de 2000, rcud 3407/99 ; de 30 de octubre de 2000, rcud 659/00 ; de 2 de diciembre de 2005, rcud 6380/03 y de 28 de diciembre de 2010, rcud 1596/10 ). En efecto, la protección que el art. 56.4 ET otorga a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese. La razón que apoya esta solución es evitar las injerencias de la empresa en el proceso electoral iniciado, cuando ella conoce la condición de candidato del trabajador. La identidad de razón lleva a aplicar la misma regla para evitar injerencias empresariales en el proceso electoral, siempre, claro está, que el proceso electoral se haya iniciado y que el candidato haya resultado elegido. Y, obviamente, conviene destacar que esta doctrina es aplicable a los supuestos de declaración judicial de despido improcedente, esto es cuando ya se ha descartado la existencia de un móvil sindical o discriminatorio ( STS de 28 de diciembre de 2010, rcud. 1596/2010 ).

2.- A supuestos similares al que aquí debemos resolver se ha enfrentado al Sala. Así, en la STS de 20 de junio de 2000, rcud. 3407/1999 , declaramos que el derecho de opción pertenecía a la empresa en un caso en el que el despido se comunicó al trabajador en una determinada fecha, en la que la empresa no conocía la intención del trabajador de presentarse a las próximas elecciones sindicales. Argumentamos entonces que en el momento del despido no existía constancia de que el trabajador hubiera pretendido presentarse a las elecciones sindicales y que había quedado descartada la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales por pretendida conducta empresarial tendente a impedir al trabajador mediante aquél su concurrencia como elegible al proceso electoral. La STS de 30 de octubre de 2000, rcud. 659/2000 , examinó, nuevamente, un supuesto en el que el demandante despedido aun no era candidato en la fecha del despido que luego fue declarado improcedente, descartando la nulidad por inexistencia de discriminación en razón de actividad sindical o de presentación como candidato. La referida sentencia otorga el derecho de opción a la empresa señalando que la facultad de opción de los representantes legales de los trabajadores en los supuestos de despidos declarados improcedentes debe extenderse a los proclamados candidatos que fueron despedidos apresuradamente días antes de las elecciones, sin base alguna para ello, y siendo elegidos en dichas elecciones, pero no en los casos en los que el despido es anterior a la presentación de la candidatura.

Más recientemente la STS de 25 de junio de 2012, Rcud. 2370/2011 , confirmó la sentencia que aquí se ha traído como referencial en un asunto, por tanto idéntico al presente, en el que señalamos que, aunque se presente sugestiva la tesis mantenida por la sentencia de contraste considerando que la garantía opera de forma objetiva y por el mero hecho de la elección como representante, lo cierto es que tal interpretación no se ajusta no sólo a los términos del art. 56.4 ET y al texto interpretativo que significa la Recomendación OIT nº 143 -III, 7.1- ( STC 138/1981, de 23/Noviembre , FJ 4), sino que no se ajusta a la eficacia extintiva del acto de despido, que finaliza el contrato de trabajo sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca (entre tantas otras anteriores y posteriores, SSTS SG 31/01/07 -rcud 3797/05 -; 16/01/09 -rcud 88/08 -; 30/03/10 -rcud 2660/09 -; 10/11/10 -rcud 3693/09 -; y 08/11/11 -rcud 767/11 -); y de esta forma, no puede aceptarse que la protección -garantía- pueda alcanzar a quien se presenta candidata cuando ya no era trabajadora de la empresa, por haber sido despedida por razones disciplinarias cuando la empresa no tenía conocimiento de su intención de presentarse a las elecciones y -por lo mismo- era excluible todo propósito de injerencia en el proceso electoral en marcha; como tampoco consta que algo lo hiciese sospechar, habida cuenta de que incluso no se había presentado en el inmediatamente anterior proceso anulado.

3.- En definitiva, la finalidad de evitar injerencias empresariales en el proceso electoral y la de evitar el fraude de ley que impida el acceso a la condición de representante de quienes legítimamente tienen derecho a ello es la que lleva a extender las garantías de los representantes a los meros candidatos. Ahora bien, si en el correspondiente juicio se llega a la conclusión de que el despido del candidato obedece a tan espurios motivos, se impondría la declaración de nulidad. En cambio, si tales propósitos quedan excluidos, el alcance de la garantía de la titularidad del derecho opción puede operar de manera objetiva, esto es, desvinculada de cualquier propósito empresarial respecto de los candidatos ya presentados en el momento del despido como sucede respecto de los representantes, pero en modo alguno puede operar de esa forma respecto de quienes en el momento de notificación del despido no habían manifestado su intención de concurrir a las elecciones y no habían formalizado su candidatura, lo que realizan después del despido, sin que la empresa tuviera conocimiento alguno de su intención de presentarse como candidatos en la fecha de notificación de la decisión extintiva'.

El criterio así expuesto encaja perfectamente y sin duda en el caso actual, pues, descartada la pretensión de nulidad del despido, con base en las consideraciones señaladas antes, el derecho a la opción corresponde a la actora. Y no impide su aplicación el que seis meses después del despido se dictara el laudo arbitral retrotrayendo el proceso electoral al momento de proclamación de candidatos (por nulidad de la candidatura del GRUPO DE TRABAJADORES (UTIL) (folio 108) dado que, hasta entonces, la demandante tenía la condición de candidata, proclamada el 10 de mayo. En el supuesto de que optara por la readmisión, habrá de aplicarse lo dispuesto en el art. 56.2 del ET: 'En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'

TERCERO.- En virtud de lo expuesto, se estima el recurso en su pretensión subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Fermina contra sentencia dictada el 30-11-2018 por el Juzgado de lo Social número 38 de Madrid, y acogiendo la pretensión articulada con carácter subsidiario, debemos declarar y declaramos que el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización fijada en la sentencia de instancia corresponde a la actora, por lo que debemos condenar y condenamos a la demandada ISGF INFORMESCOMERCIALES, S.L a estar y pasar por el anterior pronunciamiento. Así mismo y en el caso de que la demandante optara por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta aquella en que la readmisión tenga lugar, teniendo en cuenta lo regulado en el art. 56.2 del ET.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1101/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 Dª Fermina ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.