Sentencia SOCIAL Nº 452/2...re de 2021

Última revisión
04/03/2022

Sentencia SOCIAL Nº 452/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 1, Rec 638/2021 de 12 de Noviembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 12 de Noviembre de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete

Ponente: MAVERICK BARBERO MORENO

Nº de sentencia: 452/2021

Núm. Cendoj: 02003440012021100111

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:7151

Núm. Roj: SJSO 7151:2021

Resumen:

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00452/2021

-

CDAD. DE LA JUSTICIA DE ALBACETE AVD DE LA MANCHA S/N CP02005

Tfno:967 596 77/4-3-2

Fax:967522850

Correo Electrónico:SOCIAL1.ALBACETE@JUSTICIA.ES

Equipo/usuario: 5

NIG:02003 44 4 2021 0001973

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000638 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Inocencia

ABOGADO/A:ALBERTO PEREZ TIL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:RETICULAE CEZ ENTERTAIMENT, S.L., FOGASA FO

ABOGADO/A:ISMAEL HERNANDEZ CAMPOS, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº 452/21

En Albacete, a 12 de noviembre de 2021.

Vistos por mí, Doña Maverick Barbero Moreno, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 638/2021, a instancia de Dª. Inocencia, asistida del Letrado D. Alberto Pérez Til, contra la mercantil RETICULAE CEZ ENTERTAIMENT, S.L., asistida y representada por el Letrado D. Ismael Hernández Campos, habiéndose dado traslado al FOGASA, que no comparece, pese haber sido citado en legal forma, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad y, atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada el 11 de agosto de 2021, por Dª. Inocencia, asistida del Letrado D. Alberto Pérez Til, en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamentaba su pretensión, suplicaba se dictara Sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para celebración del acto del Juicio, se procedió a la celebración del mismo el día 12 de noviembre de 2021.

Las partes comparecientes, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO. -En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO. -La actora, Dª. Inocencia, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 11 de marzo de 2019, por medio de un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de responsable de stand (hecho controvertido) y, con salario bruto diario, incluyendo la parte proporcional de pagas extras, de 54, 37 euros (hecho no controvertido).

No consta que la trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

El centro de trabajo de la actora, se encuentra en el Centro Comercial Albacenter, de Albacete.

SEGUNDO. -En la cláusula novena del contrato de trabajo, ambas partes pactaron la sumisión al Convenio Colectivo de promociones, degustaciones, merchandising y distribución de muestras (documento nº 2 parte actora y documento nº 10 parte demandada).

TERCERO.-Mediante escritura pública otorgada el 18 de septiembre de 2008 , se acordó la ampliación del objeto social de la empresa demandada, que lo constituía la actividad inmobiliaria en general, la promoción, compra, venta, construcción, rehabilitación y reforma, arrendamiento de bienes inmuebles; agencias de publicidad; asesoramiento y gestión en general de toda clase de empresa; actividad de mediación de los tomadores de seguros o seguros y reaseguros y las entidades aseguradoras o reasegurados (documento nº 8 parte demandada).

Como consecuencia de dicha ampliación, el artículo 2º de los Estatutos Sociales de la mercantil, queda redactado de la siguiente manera:

'Artículo 2º.- Objeto Social. - El objeto social es:

A) La actividad inmobiliaria en general y la promoción, compra, venta, construcción, rehabilitación, reforma y arrendamiento de bienes inmuebles.

B) Agencia de publicidad: Imprenta, encuadernación, fotomecánica, fotografía, creatividad, investigación y marketing, explotación, planificación, compra de medios y espacios publicitarios y cualquier otra actividad relacionada con la publicidad.

C) El asesoramiento y gestión en general de toda clase de empresas, tanto individuales como colectivas, nacionales y extranjeras y especialmente en los campos de fuerzas de ventas, canales de distribución y comerciales, promocionales y de marketing de campo.

D) Actividad de mediación entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados, de una parte y las entidades aseguradoras o reasegurados autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reasegurada privadas de otra.

Entendiendo como mediación aquellas actividades consistentes en la prestación, propuesta o realización de trabajaos previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, incluyendo las actividades mercantiles de distribución de seguros que las entidades aseguradoras realicen a través de otros canales diferentes de los mediadores de seguros.

Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no cumpla la Sociedad. Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de alguna de las actividades algún título profesional, autorización o inscripción en Registros especiales, deberán ejercitarse por quien ostente dicho título o bien no podrán iniciarse hasta que se hayan cumplido los requisitos administrativos'.

La actividad inspectora constató que la empresa demandada estaba inserta en el CNAE 7311 correspondiente a agencias de publicidad, dedicada a la promoción, degustación y merchandising (documento nº 4 parte demandada)

El Convenio Colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios del campo para actividades de reposición y servicios de marketing operacional, tiene efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2020.

CUARTO.-El artículo 2 del Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Albacete establece en su artículo 2 el ámbito funcional de dicho Convenio: 'Este Convenio es de aplicación a las personas físicas o jurídicas cuya actividad (exclusiva o principal) sea desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro; utilizando o no, un establecimiento mercantil abierto; que consista en ofertar la venta de cualquier clase de artículos, bien sea al destinatario final (venta al detalle) o para su posterior venta (comercio al por mayor); tanto en nombre propio o de terceros; y que no estén afectadas por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo; siempre que estuvieran dentro del campo de aplicación de la extinta Ordenanza laboral del comercio'.

El artículo 42 del mencionado Convenio, incluye en el nivel salarial 5, dentro del grupo profesional 2, al jefe de establecimiento y, señala:

'- Jefe de establecimiento (Encargado de establecimiento): Es quien esta al frente de un establecimiento, coordinando el trabajo de equipo de todos los trabajadores y responsabilizandose de la actividad diaria del mismo'.

Por su parte, el 41, define el grupo profesional 2 , en los siguientes términos:

'Tecnicos y Coordinadores.

Formacion teorica o adquirida en la practica, hasta un nivel equivalente a Bachiller, Ciclo Formativo de Grado Superior o similares o conocimientos profesionales adquiridos sobre la base de una acreditada experiencia.

Supervisa y coordina por definicion los cometidos propios del grupo profesional de nivel III con absoluta autonomia, pues con el superior, evalua el resultado final, solo se concretan los objetivos generales, pero no los metodos, los cuales son decididos autonomamente, ni hay supervision durante el proceso a menos que el ocupante los solicite, sin poder demandar constantemente asistencia jerarquica.

Se requiere igualmente un mayor grado de iniciativa y creatividad, pues existen normas e instrucciones, pero deben ser interpretadas y totalmente adaptadas para fijar las directrices concretas de la tarea. Para la obtencion de la informacion, precisa conocimientos especializados, obtenidos mediante una formacion adecuada.

Gestiona Recursos Humanos, realizando acciones encaminadas a orientar y dirigir el comportamiento de los companeros del grupo profesional de nivel III o de nivel IV a su cargo hacia el logro de los objetivos, supervisando las funciones que estos desarrollan y ejerciendo, en caso de delegacion, las funciones de responsabilidad en cuanto a la consecucion de resultados, implantacion y gestion en general.

Conoce e informa acerca de las normas de seguridad. Sus acciones u omisiones afectan a bienes cuyo deterioro perjudica a una o varias unidades productivas y cuya incidencia economica es importante.

Accede y emplea informacion relevante con consecuencias graves'.

QUINTO. -Con fecha 15 de julio de 2021 y, efectos desde ese mismo día, la empresa entrega a la trabajadora, carta de despido, aportada como documento nº 11 por la parte demandada y, como documento nº 2 junto con el escrito de demanda, cuyo contenido procede dar por reproducido, sin perjuicio de destacar los siguientes particulares:

'B) INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES Y DESARROLLO DE LOS HECHOS

i)Abandono del puesto de trabajo y falseamiento del registro horario.

Por tanto, usted no solo se ausentó de su puesto de trabajo durante 40 minutos de retraso en la llegada al Stand, sino que, predeterminadamente, falseó los datos de su fichaje pretendiendo hacer creer a la empresa que, efectivamente estaba en su puesto de trabajo como era su obligación, en un claro abuso de confianza asumiendo una falta de supervisión al desconocer que su superior jerárquico, el Sr. Inocencio, se encontraba visitando el Centro Comercial.

Usted durante su jornada del día 16 de junio no desarrolló trabajo efectivo alguno, incumpliendo con sus obligaciones laborales más básicas puesto que permaneció, desde su llegada al lugar de trabajo, con su teléfono móvil o hablando con su compañera, apoyada sobre el stand y sin atender a los clientes, sin abordar, sin acompañar en las tareas de venta del equipo como Responsable de Stand y, en definitiva, sin trabajar.

Se evidencia una gravísima transgresión de sus obligaciones como trabajadora de esta Empresa, en materia de fichaje y registro horario, habiendo falseado y ocultado los datos del registro.

ii) Disminución del rendimiento y delación voluntaria de sus funciones laborales.

Es más, no solo sus resultados han sido inexistentes durante más de 45 días, sino los resultados de todo el equipo, en una deliberada actuación perpetrada por usted y sus compañeras buscando el evidente perjuicio a la Empresa. Más grave cabe reputar esta conducta en usted, como responsable de stand, ya que dicho cargo de libre designación conlleva las funciones de acompañamiento, apoyo al equipo, gestión de las ventas y, en definitiva, procurar los mejores resultados del equipo por el que percibe sus incentivos adicionales.

Usted y su compañera, Dña. Ascension, desarrollaban su jornada laboral únicamente apoyadas sobre el Stand, mirando sus teléfonos o hablando.

iii)Presión a su compañera Dña. Benita

Prohibiendo a su compañera, Dña. Benita que realizara ninguna venta desde el mes de junio de 2021, todo lo cual ha derivado en que decidiera comunicar su baja voluntaria en esta empresa.

iv) Reiteración

En último lugar, cabe incidir en que las conductas y los hechos relatados en el presente apartado se enmarcan en un contexto de deliberada reiteración que evidencia la intencionalidad por su parte en las faltas cometidas.

C) FALTAS LABORALES Y SANCIÓN

La Empresa se ve en la irremediable obligación de tomar la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO por cuanto que su conducta resulta constitutiva de una falta MUY GRAVE en el desempeño de u trabajo y en sus obligaciones laborales que ha quebrado de manera irreparable la confianza depositada en usted.'

SEXTO. -La demandante, se ha encontrado en situación de suspensión del contrato por ERE temporal desde el 19/1/2021 al 31/1/2021 y del 1/2/2021 al 10/2/2021.

SÉPTIMO. -No consta, que la parte actora, tenga formación especializada con respecto al resto de compañeras de trabajo.

Entre las funciones de la demandante, además de la venta, como responsable del Stand, gestiona las ventas e incentiva al equipo de trabajo, sin adoptar decisiones, ni tener autoridad, ni autonomía.

En el contrato de la actora, se estable un anexo en materia de comisiones, no solo por las ventas realizadas por la actora, sino también por las de todo el equipo.

OCTAVO. -La actora, así como el resto de compañeras, desempeñan su trabajo fuera del stand, abordando a los clientes para proporcionarles información. Disponen de unas tablets para gestionar la contratación.

Asimismo, disponen de un sistema de registro horario a través de una aplicación web, que acceden desde su teléfono móvil. Dicha aplicación tiene un apartado de incidencias y, da múltiples fallos.

NOVENO. -Se dan por reproducidos todos los documentos obrantes en autos y, aportados por las partes en el acto de la vista, al no haber sido impugnados por ninguna de ellas, sin perjuicio de su valor probatorio que se examinará en la presente Resolución.

Asimismo, se da por reproducida la declaración testifical de D. ª Benita, Dª. Ascension, Dª. Crescencia, D. Nemesio, D. Inocencio y D. Pio.

Por último, procede dar por reproducido la grabación aportada y reproducida por la parte demandada en el acto de la vista.

DÉCIMO. -Con fecha 14 de septiembre de 2021, se celebró acto de conciliación ante la UMAC de Albacete, que terminó INTENTADO SIN EFECTO POR INCOMPARECENCIA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

Fundamentos

PRIMERO. -La parte actora, solicita en virtud del presente procedimiento, se declarare la improcedencia del despido del que ha sido objeto con fecha 15 de julio de 2021, al no ser ciertos los hechos que se alegan en la carta de despido. Acumula a dicha acción, la de reclamación de cantidad por importe de 5.739, 50 euros, por las mensualidades de agosto de 2020 a julio de 2021, incluyendo las diferencias retributivas por las vacaciones devengadas y no disfrutadas, como consecuencia de la indebida aplicación del Convenio Colectivo, alegando que el Convenio de aplicación, es el del comercio en general de la provincia de Albacete.

La parte demandada se opone a las pretensiones formuladas de contrario, manifestando que el despido está totalmente justificado y, que el Convenio aplicable es el que se indica en el contrato.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados, según preceptúa el artículo 97.2LRJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental obrante en autos y aportada por las partes en el acto de la vista, y, de las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista.

TERCERO. -La primera de las cuestiones litigiosas que procede resolver en el presente procedimiento, es la relativa al Convenio Colectivo de aplicación.

Pues bien, en este sentido, cabe decir, que la determinación de la normativa convencional que vincule a las partes puede ser la que libremente designe los firmantes del contrato, trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 19 de abril de 2007 ( recurso 3601/2006) al decir que ' la doctrina judicial ha venido a establecer que una regulación distinta de las condiciones de trabajo a la establecida colectivamente que no resulte perjudicial para el trabajador, no puede estimarse contraria al Convenio Colectivo ni, en principio, encuadrada en el ámbito de prohibición del nº 3 del citado artículo 3 e, incluso, la aceptación voluntaria y no viciada por parte del trabajador de una regulación distinta a la prevista normativamente debe presumirse, salvo prueba encontrar, que es beneficiosa para el mismo, sin incurrir en el ámbito de la prohibición de renuncia de derechos.

Por otra parte (...), los pactos individuales ni pueden ser peyorativos para el trabajador, ni subvenir el carácter inderogable de las disposiciones convencionales, ni privar a su vez de contenido a la facultad de ordenación de las condiciones de trabajo reconocida por la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores a los sindicatos a través de la negociación colectiva. Por ello, no cabe una suma de acuerdo individuales, iniciales o novatorios, para la fijación o modificación colectiva de condiciones de trabajo, pues vulneraría el valor normativo del convenio e ignoraría el papel reservado a la negociación colectiva en la determinación de las condiciones de trabajo.

En consecuencia, tal pacto de adhesión es, en principio , válido, salo que contenga normas de derecho necesario o implique renuncia de derechos indisponibles, pues el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de la adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario y que tampoco podrán dispone válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Dicho precepto se funda no solo en el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, sino también de la imperatividad de ambos tipos de normas, las legales y las convencionales colectivas, para concordar con la regla del artículo 6.3 del Código Civil: los actos contrarios a las normas imperativas... son nulas de pleno derecho'.

En el presente caso, no hay ningún elemento que permita no dar aplicación a la cláusula novena del contrato suscrito entre ambas partes que contenía el pacto de someter la relación al Convenio Colectivo de promociones, degustaciones, merchandising y distribución de muestras, no al del comercio de Albacete. Lo anterior, resulta avalado por la actividad inspectora que constató que la empresa demandada estaba inserta en el CNAE 7311 correspondiente a agencias de publicidad, dedicada a la promoción, degustación y merchandising ( documento nº 4 parte demandada) y, que mediante escritura pública otorgada el 18 de septiembre de 2008 se acordó la ampliación del objeto social de la demandada, que lo constituía la actividad inmobiliaria en general, la promoción, compra, venta, construcción, rehabilitación y reforma, arrendamiento de bienes inmuebles; agencias de publicidad; asesoramiento y gestión en general de toda clase de empresas; actividad de mediación de los tomadores de seguros o seguros y reaseguros y las entidades aseguradoras o reasegurados ( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, de 21 de mayo de 2021).

En definitiva, ambos contratantes aceptaron que el Convenio Colectivo aplicable fuera el referido por la mercantil demandada y, que ha venido aplicando, por lo que este es el Convenio de aplicación.

CUARTO.-Determinada la aplicación del mencionado Convenio, cabe fijar la categoría de la actora, en responsable de stand y no, en la de jefe de establecimiento, como se indica en el demanda, toda vez, que dicha pretensión la ejercita la actora en base al Convenio Colectivo del comercio del Albacete, no teniendo su equivalente en el Convenio Colectivo que se ha determinado de aplicación, pero es que además, de las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista y, de la documental obrante en autos, se desprende que la trabajadora, no ejerce funciones con autoridad y autonomía propia, no toma decisiones de especial trascendencia dentro de la empresa y, no tiene formación específica al respecto, como exige el artículo 41 y 42 del Convenio Colectivo del comercio en general de la provincial de Albacete, para ostentar la categoría de jefe de establecimiento.

En cuanto al salario, procede estarse al fijado en el escrito de demanda al igual que la antigüedad, al no haberse manifestado nada por la parte demandada al respecto, no habiéndose mostrado oposición alguna en este sentido.

Por último, antes de entrar en el análisis del despido de la actora, cabe decir, que, resuelta la cuestión litigiosa del Convenio Colectivo aplicable, procede desestimar la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la actora, ya que la misma, se basa en el abono de las diferencias retributivas (incluidas las vacaciones), esto es, en la diferencia entre lo percibido y lo que se debía percibir, por la incorrecta aplicación del mencionado Convenio Colectivo.

QUINTO. -Postula la parte actora, la improcedencia del despido disciplinario del que ha sido objeto con fecha 15 de julio de 2021, alegando la falsedad de los hechos que se mencionan en la carta de despido.

El artículo 54ET establece una serie de causas por las que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Ahora bien, para que este despido disciplinario sea procedente es necesario que se cumplan los requisitos formales que establece el artículo 55 ET:

-Ser notificado por escrito al trabajador mediante la carta de despido.

-Que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

La carta de despido se configura como un requisito de forma esencial que tiene como finalidad permitir al trabajador un conocimiento concreto y preciso de los hechos que se le imputan para permitir articular su defensa. Así, esta carta ha sentado reiteradamente el TS que no puede consistir en expresiones genéricas, sino que ha de tener un contenido concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc. Aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí se exige un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las imputaciones para que, comprendiendo su alcance, el trabajador pueda impugnar la decisión. Además, la inclusión de la fecha de los hechos es necesaria para poder identificar el concreto incidente que se trata de sancionar y para poder verificar que la supuesta infracción no ha prescrito. (Entre otras, STS 12-03-2013, rec. 58/2012.)

En el caso que nos ocupa, la carta de despido reúne los requisitos de forma exigidos legal y jurisprudencialmente, ya que contiene una relación detallada y precisa de conductas imputables, señalando con precisión fechas, horas, hecho concreto cometido, etc.

Ahora bien, habiendo probado la trabajadora la relación laboral y el hecho mismo del despido, y habiendo impugnado el mismo, corresponde a la empresa demandada, según el artículo 105LRJS, probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Y, este extremo no ha ocurrido.

En el caso objeto de enjuiciamiento, se imputan a la trabajadora las siguientes conductas realizadas de manera reiterada:

-Falseamiento del registro horario y abandono del puesto de trabajo.

-Disminución del rendimiento y dejación voluntaria de sus funciones laborales.

-Presión a su compañera Dª. Benita.

Pues bien, en el acto de la vista, se practicaron numerosas declaraciones testificales. Sin embargo, las mismas no lograron probar en primer lugar, la existencia del supuesto falseamiento del registro horario, pues lo único que se acreditó es que las trabajadoras tienen que registrar su horario a través de una aplicación web y, que en la misma existe un apartado de incidencias.

Todas las testigos, antiguas trabajadoras de la empresa, D. ª Benita, Dª. Ascension y, Dª. Crescencia, coincidieron en que la aplicación daba numerosos problemas y, que dichos problemas los comunicaban a D. Nemesio.

Utiliza la mercantil demandada dicho argumento, para alegar, asimismo, un abandono del puesto de trabajo, manifestando, que, en ocasiones, a pesar de haber fichado, la actora no se encontraba en su puesto de trabajo o, que no aparece el fichaje a la hora que le correspondía.

Dichas alegaciones no se han logrado probar de modo alguno, reitero que se ha acreditado, que la aplicación daba muchos problemas de registro, pues así lo han manifestado todos los testigos (incluidos los que actualmente trabajan para la empresa), por lo que, como indicaron, había días que tenían que ponerse a trabajar y no se habían registrado por los mencionados problemas, habiendo puesto la incidencia correspondiente y, habiéndoselo comunicado a D. Nemesio.

Además, para sostener la imputación de abandono de puesto de trabajo, en la carta de despido se aporta una fotografía del stand, en la que aparece vació, no habiendo nadie en el Centro Comercial. Obviamente, dicha fotografía es de un día concreto, habiéndose reconocido por la propia empresa, que el trabajo de la actora es abordar a los clientes, no estar dentro del stand.

Esto es, no existe actividad probatoria desplegada por la demandada, que acredite el falseamiento del registro horario y el abandono del puesto de trabajo por parte de la actora.

El testigo D. Inocencio, trabajador de la mercantil, es el que realiza las fotos que aparecen junto con la carta de despido, indicando que ese día concreto no se encontraba la actora, pero en la propia carta habla de un abandono reiterado, no de un día concreto. No señalándose por el mismo, ninguna otra fecha, en que la actora no se encontrara en su puesto de trabajo. Tanto dicho testigo como D. Nemesio, hacen alegaciones genéricas al respecto, pero sin concretar nada.

En segundo lugar, la mercantil, tampoco ha logrado probar la imputación relativa a esa dejación voluntaria de funciones, que se indica en la carta de despido.

Es un hecho no controvertido, que la empresa experimentó unas pérdidas, que las trabajadoras no formalizaban contratos y, que el stand actualmente se encuentra cerrado. Pero no se ha constatado, que dicha situación se deba a una dejación de funciones por parte de las trabajadoras. Las testigos D. ª Benita, Dª. Ascension y Dª. Crescencia, reseñaron que dicha situación se debió al cambio de política anunciada por el gobierno, que la gente no quería contratar porque les daba miedo, que no existía ningún acuerdo entre ellas para no trabajar.

De nuevo, junto con el escrito de demanda, se adjunta una fotografía en la que se ve a la actora dentro del stand con el teléfono móvil, junto a otra compañera. Como las mencionadas testigos señalaron, para formalizar los contratos con los clientes, muchas veces se iban al stand, utilizando incluso sus propios teléfonos móviles. Por tanto, dicha fotografía, no prueba esa dejación de funciones que señala la empresa que se ha producido.

Y, en tercer lugar, tampoco ha quedado probada, la presión que se ejercía a Dª. Benita.

Esta, en el acto del juicio, manifestó que no había ninguna presión por parte de sus compañeras para 'obligarla' a no hacer su trabajo. Es cierto, que dicha declaración no corrobora la grabación presentada por la mercantil demandada, en la que la testigo, Dª. Benita habla con D. Nemesio y, le dice que quiere la baja voluntaria porque no aguanta la presión de sus compañeras, ya que existía un acuerdo para no vender. Existe una contradicción absoluta con lo manifestado por esta en el acto del juicio, donde llegó a decir que la empresa la había obligado a decir eso. Ahora bien, con independencia de dicha circunstancia y, aun no teniendo en cuenta la declaración testifical y la grabación aportada por la empresa, dado el carácter contradictorio de ambos medios de prueba, el resto de testigos, D. ª Benita, Dª. Ascension y Dª. Crescencia, antiguas trabajadoras de la empresa, sustentan la argumentación de la actora: de que no existía un abandono de sus funciones deliberado, no vendían por el cambio de política no por su culpa y, no existía desde luego, ningún tipo de presión a Dª. Benita, para que no realizara su trabajo.

Por todo ello, cabe declarar la improcedencia del despido de la actora, pues la empresa demandada, no ha logrado acreditar los hechos que en la carta de despido se imputan a la trabajadora. Existiendo multitud de pruebas contradictorias, pero eso sí, no existiendo ni siquiera indicios, de la comisión por parte de la actora, de los hechos que se le imputan, más allá de las alegaciones que se plasman en la carta de despido y, de las manifestaciones vertidas por los testigos en el acto de la vista. No dejando de ser estas, absolutamente contradictorias entre los trabajadores que siguen prestando servicios para la empresa y, los que han sido despedidos. No pudiéndose declarar la procedencia de un despido, en base a meras alegaciones o conjeturas que no tienen mínimamente un sustento probatorio, a pesar de que, en la carta de despido, aparecen detallas, pero no ha sido corroborada ni probada la veracidad de las mismas.

SEXTO. -En cuanto a las consecuencias de la declaración de improcedencia del citado despido.

Prevé el artículo 110.1LRJS que: Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56ET o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley.

Según el artículo 56ET esta indemnización consiste en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 24 mensualidades.

En cuanto a la opción corresponde al empresario, al no tener la trabajadora la condición de representante legal o delegado sindical. Esta opción la deberá realizar en el plazo de 5 días con la advertencia de que, según el artículo 56.3ET, si no optare se entenderá que procede la readmisión.

Respecto a la indemnización se calcula desde el 11 de marzo de 2019 (antigüedad de la trabajadora) hasta el 15 de julio de 2021 (fecha de cese efectivo del trabajo). En cuanto al salario a efectos de cómputo se tiene en cuenta la cantidad de 54, 37 euros mensuales brutos, fijado en Hechos Probados, fijada por la trabajadora y no desvirtuada de contrario.

Por tanto, la indemnización que corresponde a la trabajadora es de 4.336, 01 euros, considerando una antigüedad de 29 meses, calculado a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateados por meses los períodos de tiempo inferiores al año.

Los salarios de tramitación corresponderán si el empresario opta por la readmisión y se devengarán desde la fecha del despido hasta la readmisión. En su caso habrá que descontar lo obtenido si hubiera encontrado otro empleo, por períodos trabajados en los salarios de tramitación, pero no por cantidades totales percibidas ( STS 18 abril 2007, rec. 1254/2006). También deberá devolver, en su caso, lo percibido en concepto de prestación por desempleo.

SÉPTIMO. -El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33ET y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por Dª. Inocencia, asistida del Letrado D. Alberto Pérez Til, contra la mercantil RETICULAE CEZ ENTERTAIMENT, S.L., asistida y representada por el Letrado D. Ismael Hernández Campos, habiéndose dado traslado al FOGASA, que no comparece, pese haber sido citado en legal forma, en consecuencia; DECLAROimprocedente el despido sufrido por la actora en fecha 15 de julio de 2021, CONDENANDOa RETICULAE CEZ ENTERTAIMENT, S.L., a que en el plazo improrrogable de cinco días opte entre: a) readmitir a Dª. Inocencia en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 54,37 euros brutos diarios; o b) a que abone a la actora una indemnización en cuantía de 4336, 01 euros.

No habiendo lugar al resto de pretensiones.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33ET y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0038/0000/69/0638/21 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0038/0000/65/0638/21, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social UNO 0038 0000 69 0638 21.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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