Sentencia SOCIAL Nº 452/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 128/2021 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000128/2021

NIG: 3803844420200000066

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000452/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000016/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Victorio; Abogado: AGORA ROSALES MERENCIANO

Recurrente: UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION S.A.; Abogado: MONICA MOLINA GARCIA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000128/2021, interpuesto por D. Victorio y UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION S.A., frente a Sentencia 000215/2020 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000016/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Victorio, en reclamación de Despido siendo demandado UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 1 de septiembre de 2020, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Victorio, mayor de edad, con DNI NUM000 presta sus servicios para UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN, S.A. desde el 25.10.2007 por medio de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con categoría profesional de 'Operador de Planta Central Termoeléctrica', dentro del Grupo III, Nivel 1. Su centro de trabajo se encuentra ubicado en la Central Térmica de Granadilla, sita en el Polígono Industrial de Granadilla. (Hecho reconocido por la parte demandada). SEGUNDO.- La jornada de trabajo del actor es de 1.696 horas anuales, distribuidas de lunes a domingo, normalmente en ciclos de 6 días trabajados y 4 días de descanso. Los días de trabajo se desarrollan en dos mañanas de 6,00 a 14,00 horas, dos tardes de 14,00 a 22,00 horas y dos noches de 22,00 a 6,00 horas. Los ciclos de 6 días de trabajo y 4 de descanso se alteran puntualmente a lo largo del año para completar las 1696 horas anuales, de manera que el personal de operación a turno cerrado tiene semanas o días sueltos denominados 'turno cero· en los que en ocasiones se les imparten cursos de formación, en otras se les programa la sustitución de un compañero en cualquier turno, y también pueden ser compensados con las horas extras realizadas previamente o días de vacaciones. Tanto los turnos de trabajo, descansos, vacaciones y días de turno cero están programados desde finales del año anterior. (Hecho reconocido por la parte demandada). TERCERO.- El salario bruto anual del actor asciende a 47.109,13 euros (129,06 euros al día). (Hecho reconocido por la parte demandada). CUARTO.- Con fecha 28.10.2019 los sindicatos UGT, CCOO y SIE convocaron una huelga de horas extraordinarias a partir del día 29.10.2019 en todas las instalaciones del Grupo Endesa. (Hecho reconocido por la parte demandada). QUINTO.- El 05.11.2019 el actor tenía asignado turno de noche, de acuerdo con el cuadrante anual de 2019. Era su segunda noche de trabajo y el último día que debía trabajar puesto que había cumplido su ciclo de seis días de trabajo. Le correspondían cuatro días de descanso desde el 06.11.2019 hasta el 09.11.2019. (Folio 40). SEXTO.- Mientras el actor se encontraba realizando su turno de noche el 05.11.2019, su jefe directo llamado Ángel, entregó al mismo comunicación escrita de D. Balbino, Responsable de Operación, en la que ponía en su conocimiento que, en virtud de lo establecido en el Real Decreto Ley 17/1997, Real Decreto 1170/1988 y Orden Ministerial de 28.10.2019, su actividad laboral se había estimado imprescindible para el normal funcionamiento del servicio durante la huelga convocada a partir del día 31.10.2019 y que debía prestar servicio de 14,00 a 22,00 h el día 08.11.2019. El actor se negó a firmar la carta y manifestó delante de los compañeros que se encontraban realizando el mismo turno que no acudiría a realizar esas horas porque se encontraba de huelga y no estaba conforme con realizar las mismas. (Folio 54, testifical de D. Balbino y de D. Casiano). SÉPTIMO.- El 08.11.2019 el actor no acudió a cubrir el turno de las 14,00 a 22,00 h., sin que la empresa demandada cubriera ese puesto con ningún otro trabajador ni hiciera ninguna gestión para que otro trabajador distinto al actor cubriera ese puesto. (Testifical de D. Balbino.) OCTAVO.- El 10.11.2019 el actor acudió a su puesto de trabajo para comenzar nuevo ciclo de 6 días, trabajando los días 10 y 11 de noviembre en turno de mañana, 12 y 13 en turno de tarde y 14 y 15 en turno de noche. (Folio 40) NOVENO.- Mientras el actor se encontraba realizando su turno de tarde el 13.11.2019, su jefe de servicio, entregó al mismo comunicación escrita de D. Balbino, Responsable de Operación, en la que ponía en su conocimiento que, en virtud de lo establecido en el Real Decreto Ley 17/1997, Real Decreto 1170/1988 y Orden Ministerial de 28.10.2019, su actividad laboral se había estimado imprescindible para el normal funcionamiento del servicio durante la huelga convocada a partir del día 31.10.2019 y que debía prestar servicio de 06,00 a 14,00 h el día 18.11.2019. El actor firmó la carta como no conforme. (Folio 57, testifical de D. Balbino). DÉCIMO.- El actor acudió a su puesto de trabajo el día 18.11.2019 a realizar el servicio asignado de 06,00 a 14,00. (Testifical de D. Balbino). UNDÉCIMO.- El servicio asignado al actor el día 08.11.2019 de las 14,00 a 22,00 h. y el del 18.11.2019 de 06,00 a 14,00 correspondían a horas libres que la empresa conocía desde la semana anterior que estaban pendientes de cubrir, correspondientes a un trabajador que se3 encontraba de baja médica por IT. (Testifical de D. Casiano).DUODÉCIMO.- El actor presta sus servicios organizado en el 'TURNO E'. Este turno tiene un puesto libre de la categoría profesional del actor porque el trabajador que lo ocupaba se jubiló y la empresa no lo ha cubierto. (Testifical de D. Balbino). DECIMOTERCERO.- EL 19.11.2019 el actor recibió un burofax en el que la empresa demandada le comunicaba la incoación de un expediente sancionador motivado por su falta de asistencia el día 08.11.2019. Esta iniciación se comunicó al Presidente del Comité de Empresa. El actor presentó escrito de alegaciones el 21.11.2019. (Folios 58 y 59, 263). DECIMOCUARTO.- Desde el 19.11.2019 hasta el 05.12.2019 el actor continuó prestando sus servicios con normalidad. El 05.12.2019 cuando acudió a su centro de trabajo, no pudo acceder al mismo ya que su tarjeta identificativa había dejado de funcionar. Llamó por teléfono a D. Balbino y este le preguntó si no había recibido un burofax con una carta de despido. El actor le manifestó que no y D. Balbino le dijo que recibiría en breve esa carta. (Testifical de D. Balbino). DECIMOQUINTO.- El 10.12.2019 el actor envió burofax a la empresa demandada poniendo en su conocimiento que no había recibido la carta de despido y requiriendo a la misma para que se la hiciera llegar en el plazo de 48 horas. (Folios 61 y 62). DECIMOSEXTO.- El 09.12.2019 la empresa demandada envió burofax al actor conteniendo una carta de despido disciplinario, fechada el 04.12.2019. En dicha carta, cuyo contenido se da por enteramente reproducido en el presente hecho probado, la empresa demandada ponía de manifiesto al actor que el día 05.11.2019 por medio de correo electrónico el responsable de operación D. Balbino le remitió comunicación en la que estimaba imprescindible para la prestación del servicio su prestación de servicios el 08.11.2019 como horas extraordinarias. Que su designación se había realizando aplicando el criterio objetivo de designar un empleado que estuviese de descanso, siendo así que ese día él estaría ene l tercer día de los cuatro de descanso de ciclo. Manifestaba que ese era el criterio que de forma pacífica se aplicaba en el centro de trabajo y el aplicado también a otro de sus compañeros, D. Carlos Jesús. Que en la madrugada del 06.11.2019 su jefe directo le entregó en mano la carta de designación y que se había negado a firmarla. Continuaba manifestando que el 07.11.2019 se le envió un nuevo correo electrónico poniendo de manifiesto la necesidad de que cubriera ese servicio y las consecuencias de su incumplimiento. Concluía la carta alegando que ese día 08.11.2019 el actor no acudió al turno asignado y que, ante la dificultad de designar un nuevo sustituto, la guardia tuvo que realizarse solamente con 4 especialistas de operación, uno menos que el número mínimo establecido en la Orden dictada el 28.10.2019 por el Ministerio para la Transición Ecológica. Calificaba los hechos como un incumplimiento contractual grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2 d) ET y de una falta laboral muy grave tipificada en el art. 139.3) del IV Convenio Marco de Endesa, aplicando la sanción de despido disciplinario con fecha de efectos el 07.12.2019. (Folios 63 a 65). DECIMOSÉPTIMO.- Mientras el actor se encontraba realizando su turno de noche el4 05.11.2019, su jefe directo llamado Ángel, también entregó a otro trabajador llamado D. Carlos Jesús comunicación escrita en la que se le asignaba la realización del servicio del 08.11.2019 de las 14,00 a 22,00 h. (Testifical de D. Casiano). DECIMOCTAVO.- En la Orden de 28.10.2019 por la que se establece la disponibilidad y los servicios mínimos de determinadas instalaciones de generación de energía eléctrica de manera que quede garantizado el correcto funcionamiento del sistema eléctrico y del sistema gasista ante la huelga indefinida de horas extraordinarias convocada a partir del 29.10.2019 en todas las instalaciones del Grupo Endesa se estableció que en la central de Granadilla de Abona, la plantilla necesaria para cumplir los servicios mínimos establecidos en la orden estaría formada por 5 trabajadores de la categoría profesional del actor. En dicha Orden no consta la forma de designación de esos servicios mínimos. (Folios 151 a 168). DECIMONOVENO.- A 05.11.2019 el actor no había realizado ninguna hora extraordinaria a lo largo del año 2019. (Testifical de D. Balbino). VIGÉSIMO.- El 05.11.2019 D. Balbino envió un correo electrónico a la dirección DIRECCION000 en el que le adjuntaba comunicación de designación para la realización de horas extraordinarias. El 07.11.2019 le envió un nuevo correo electrónico en el que le recordaba su obligación de realizar tales horas extraordinarias. (Folios 280 a 282). VIGESIMOPRIMERO.- Tanto antes de la convocatoria de la huelga de 29.10.2019 como después de iniciarse la misma, la forma de realizar horas extraordinarias en la central térmica de Granadilla de Abona, resultantes de bajas de trabajadores, consiste en ofrecer en primer lugar la realización de tales horas a los trabajadores que voluntariamente quieran hacerlas. Si ningún trabajador quiere hacer voluntariamente esas horas extraordinarias, se asignan preceptivamente a los trabajadores que se encuentren en 'Turno 0'. Si no hay ningún trabajador de ese turno que pueda hacerlas, se asignan a los trabajadores que estén en el segundo turno de descanso, subsidiariamente en el tercer turno de descanso, subsidiariamente en el cuarto turno de descanso; y si ninguno de los anteriores está disponible, se realiza un 'reenganche' quedándose el trabajador que estaba trabajando en el turno contiguo anterior. (Testifical de D. Casiano). VIGESIMOSEGUNDO.- El 05.11.2019 la empresa demandada no ofreció la realización voluntaria del turno asignado al actor el día 08.11.2019 a ningún trabajador. Ese día fue la primera vez que la empresa demandada entregaba a una carta a dos trabajadores instándoles de forma preceptiva a la realización de horas extraordinarias sin habérselas ofrecido previamente al resto de plantilla para que la hiciera de forma voluntaria. (Testifical de D. Balbino y de D. Casiano). VIGESIMOTERCERO.- Desde la convocatoria de la huelga de 29.10.2019, la designación de los trabajadores como servicio mínimo se suele hacer coincidir con su jornada laboral ordinaria. (Testifical de D. Casiano). VIGESIMOCUARTO.- El 08.11.2019 el actor se encontraba en situación de 'Turno 0'. (Testifical de D. Balbino). VIGESIMOQUINTO.- Resulta de aplicación lo dispuesto en el IV5 Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa. (Folios 130 a 139). VIGESIMOSEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa. (Hecho no controvertido). VIGESIMOSÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 26.12.2019, celebrándose el acto con resultado sin avenencia, el 22.01.2020. (Folio 100).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Victorio frente a UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN,9 S.A. y frente a FOGASA y en consecuencia, declaro la nulidad del despido del actor llevado a cabo por UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN, S.A. el 07.12.2019, con condena a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión, a razón de un salario diario de 129,06 euros. Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la petición de indemnización por daños morales deducida por la parte actora. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Victorio y UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora en sus escrito de impugnación indica que debió inadmitirse el recurso, al no haberse consignado la cantidad total e la condena, alegación que es preciso rechazar, pues si bien inicialmente no consignó todas las cantidades, no hubo carencia absoluta en la consignación y se procedió a la subsanación ( artículo 199 Y 230 de la LRJS).

La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La empresa solicita que se modifique el hecho probado undécimo proponiendo el siguiente contenido: 'El servicio mínimo asignado al actor el día 8 de noviembre de 2019 de las 14 a las 22 horas y el de 18 de noviembre de 6 a 14 horas correspondían a ausencias de Don Arsenio desde el 27 de octubre y Don Clemente iniciando su baja pro ir el 7 de noviembre de 2019. Igualmente el trabajador Don Ernesto solicita que no sea llamado en sus descansos para la cobertura de servicios mínimos entre los días 14 a 17 de noviembre por viaje programado y por conciliación de la vida laboral y familiar.' folios 252 a 254 No se accede a la revisión, pues la juzgadora se basa en la prueba testifical, y por lo tanto existe prueba contradictoria.

La empresa interesa la modificación del hecho probado vigésimo primero, proponiendo la redacción siguiente: 'Según el reglamento de turnos aplicaba a la empresa para la cobertura del absentismo o las incidencias que se pudieran suscitarse en los puestos de trabajo , se establece el siguiente orden de llamada:1) personal que se encuentre en la primera semana de oficina, trabajos varios o turno cero; 2) personal que se encuentre en la segunda semana de oficinas, trabajos varios o turno cero, personal de descanso , personal que haya realizado su jornada en el mismo día siempre que entre la ya realizada y la nueva medien como mínimo 8 horas ;5)personal de vacaciones'. Se apoya en los documentos en los folios 211 a 227, y folios 169 , 173,174 y 177 y folios 122 y siguientes del informe de inspección. No se accede ala revisión por los motivos expuestos con anterioridad ya que la juzgadora extrae dicho hecho probado de la declaración testifical.

Solicita que se añada al hecho probado vigésimo cuarto el párrafo siguiente: 'El 8 de noviembre de 2019 el actor se encontraba en situación de turno 0. Según el reglamento de turnos aplicable a la empresa las funciones asignadas a este turno son:a)sustitución de ausencias , b) Formación c) compensación de descansos en horas extras y d )realización e las funciones escocidas en el catalogo del convenio colectivo marco de Endesa para su puesto de trabajo aunar el turno esta cubierto', folios 174-176 parte actora y 215 a 218 demandada. El texto propuesto no se evidencia de los documentos aportados sin contradicción con otras pruebas, pues la juzgadora en el hecho probado vigésimo primero, en relación a la testifical concluye que las horas extraordinarias se ofrecen en primer lugar a los trabajadores que voluntariamente quieran hacerlas.

Propone que se añada en el hecho probado vigésimo octavo el siguiente párrafo:'La inspección de trabajo emite informe con fecha 17 de diciembre de 2019 con la finalidad de investigar el desarrollo y seguimiento de la huelga indefinida de horas extraordinarias planteada por la plantilla del grupo endesa desde el 29 de octubre y la fijación y desarrollo de en el llamamiento de los servicios mínimos .Se da por reproducido y concluye que no se ha podido acreditar tratamiento desigual ni carácter discriminatorio en el desarrollo de la huelga'. Folios 129 a 139, No se accede la revisión, pues el informe de la inspección ha sido valorado por la juzgadora en relación con el resto de las pruebas practicadas y las actas e informes de la inspección de trabajo no son documentos a efectos de revisión de los hechos probados ( STS 12 de julio de 2017).

SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. c) de la LRJS alegando la infracción de los artículos 28.2 de la Constitución, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 113 LRJS y artículo 10 del RD ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo y jurisprudencia que lo aplica, con invocación de las SSTC 27/1989, 13/1990, 51/86 45/2016 123/90, así como de los artículos 5.c y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la empresa ha acreditado que el despido tenia una causa real y consistente, pues el 8 de noviembre de 2019 siendo el actor designado para la prestación de servicios mínimos no acudió a su puesto de trabajo, incumpliendo la obligación contractual dentro de los servicios mínimos que había que cumplir durante la huelga fijados por Orden Ministerial de 28 de octubre de 2019, y el ejercicio el derecho de huelga debe compatibilizarse con el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. El incumplimiento de los servicios mínimos lícitamente encomendados en justa causa para despedir. Alega que no cabe que el trabajador se autoerija en definidor de sus propias obligaciones, conforme establece la STS 27 de junio de 1984. El actor no había realizado ninguna hora extraordinaria en 2019, y conforme al reglamento de turnos y orden de prelación en supuesto de absentismo determinaba que fuera el turno cero en el que se encontraba el día 8 de noviembre quien debía ser asignado. Señala que la empresa no conocía la decisión del trabajador de acudir a la huelga cuando se le designa para la cobertura de los servicios mínimos, se negó a firmar la carta de designación, pero no alegó que se encontraba en huelga, se comunico el día 5 pero nunca trasladó su negativa a realizarlas, tampoco era exigible a la empresa que tuviera prevista la cobertura de los turnos sin cubrir, la empresa desconocía que ejercía su derecho a huelga se hace razonable al decisión empresarial, el trabajador, no había realizado ni una sola hora extraordinaria ,la empresa hasta el último momento confió en que el actor acudiría al puesto, y la conducta del actor convierte en un artificio la prestación de servicios mínimos, y la desobediencia rotunda a realizar el servicio entraña una desobediencia injustificada grave y culpable.

La empresa ha procedido al despido disciplinario del actor por un incumplimiento contractual grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual establecida en el articulo 54 .2.d) del Estatuto y de una falta muy grave tipificada en el artículo 139.c del IV convenio. La sentencia ha considerado acreditado que la empresa de forma sorpresiva y aleatoria asignó al actor el turno a sabiendas de que el mismo se encontraba en situación de huelga de horas extraordinarias y ante la negativa de este alegando que estaba en huelga, la empresa en vez de ofrecerlo al trabajador que quisiera hacerla como era práctica habitual, no lo realizó, no lo asigno a otro trabajador, y procedió al despido del trabajador.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 45/2016, invocada en el recurso, perfilar el alcance de su doctrina sobre la particular situación en que, con ocasión de una convocatoria de huelga que afecte a un servicio esencial para la comunidad, necesitado del establecimiento de servicios mínimos, algún empleado o trabajador inicialmente designado para la prestación de dichos servicios haya solicitado ser sustituido en dicha prestación por otro compañero que no haya secundado la huelga. Indica que conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, los servicios mínimos han de ser fijados por la autoridad gubernativa, debiendo tener presente al determinar su alcance que, en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, es imprescindible ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales ( STC 148/1993). También señala que una vez fijados los servicios mínimos por la autoridad gubernativa, nada impide que su ejecución o puesta en práctica discurra por los cauces propios de la autonomía colectiva o se confíe a los órganos de dirección y gestión de la entidad afectada ( SSTC 27/1989; 53/1986 y 296/2006). Así se ha afirmado que la empresa puede completar técnica y funcionalmente las previsiones de la disposición sobre mantenimiento de los servicios esenciales y a ella puede confiarse también su puesta en práctica ( STC 8/1992, y 193/2006). Recuerda que la pertenencia a un sindicato no es razón para eximir a un trabajador de la designación como garante de los servicios esenciales. Pero también señala que no cabe negar que en determinadas circunstancias, en huelgas parciales o minoritarias de alguna duración el respeto al derecho de huelga puede llevar a dar preferencia para la realización de los servicios esenciales a los trabajadores que decidan libremente no sumarse a la huelga convocada, sin embargo, esto no supone que pueda exigirse siempre y en todo caso a la empresa que excluya en principio de esos servicios a los trabajadores que deseen secundar la huelga. En el supuesto contemplado se trataba de una huelga de muy breve duración, y en relación a una empresa de grandes dimensiones, no existía ningún medio que permitiese a la dirección de la empresa conocer de antemano quiénes se iban a sumar o no a la huelga, para poder asignar preferentemente los servicios mínimos a los no huelguistas . Indica que el derecho de huelga es un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, de modo que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, decisión que pueden adoptar tanto en cualquier momento anterior a su inicio, como también durante su transcurso , por lo que no existe, un momento determinado previo a la huelga en que necesariamente se adquiera la condición de trabajador «no huelguista», ni tampoco tal condición resultaría inmodificable. Tiene en consideración que ni sobre el trabajador pesa obligación normativa alguna de comunicar al empresario su decisión de adherirse o no a la convocatoria de huelga, ni tampoco sobre la empresa la facultad de indagar a este respecto. Si bien reconoce que no cabe descartar la posibilidad de arbitrar procedimientos mediante los que, en cada huelga, los trabajadores puedan manifestar voluntariamente su disponibilidad para ser designados como personal encargado del mantenimiento de los servicios esenciales, medida que facilitaría la aplicación del referido criterio de asignar preferentemente los servicios mínimos a quienes libremente decidan no sumarse a la huelga convocada y, de este modo, tratar de tender al mínimo sacrificio posible del derecho de huelga. Sin embargo, el Tribunal Constitucional señala que la actual legislación sobre huelga no prevé ningún protocolo de actuación en tal sentido. Por todo ello en dicho supuesto en relación a dichos presupuestos derivados del vigente régimen constitucional y normativo del derecho fundamental, afirmó que la respuesta de la empresa desestimatoria a la petición de la actora , sin esperar al inicio de las jornadas de huelga -de un día y con fijación de servicios mínimos en la unidad sólo en turno de mañana-, en una entidad hospitalaria de grandes dimensiones no cabía considerarse lesiva del derecho de huelga vistos los referidos obstáculos para conciliar tal petición con el respeto al art. 28.2CE incluso después de comenzada la huelga, en atención a la exigencia constitucional prioritaria de salvaguardar el mantenimiento de los servicios esenciales, cuya garantía, además en el ámbito sanitario requería certeza respecto a los sujetos designados para su prestación.

Desde otra perspectiva y en el plano sancionador la STC123/90, que también se invoca por el recurrente , señala que cuando el sancionado alega como causa de justificación el ejercicio legítimo del derecho de huelga está denunciando que la sanción ha lesionado un bien jurídico propio, lo que obliga al Juez de lo Social a valorar, desde una perspectiva constitucional, la actuación de los trabajadores al incumplir la orden que consideraron ilegítima, ponderando adecuadamente los derechos y deberes en conflicto, el de huelga y el del funcionamiento de los servicios esenciales, límite legítimo al ejercicio de aquel derecho, sin que el órgano judicial deba limitarse a considerar el incumplimiento de la orden de apariencia legal, sin entrara a realizar ninguna otra consideración y sin ponderar adecuadamente los derechos y valores constitucionales en juego y las circunstancias del caso.

En el presente supuesto la sentencia de instancia tiene en cuenta las siguientes circunstancias: los trabajadores de la central térmica se acogieron a una huelga de horas extraordinarias a partir del día 29 de octubre de 2019 , consistente en que los trabajadores a turnos podrían negarse a realizar horas extraordinarias fuera de los turnos previamente asignados .La Orden de 28 de octubre de 2019 establece la disponibilidad de servicios mínimos ante la huelga de indefinida de horas extraordinarias en todas las instalaciones del grupo Endesa estableciendo que la Central de Granadilla de Abona la plantilla necesaria para cumplir los servicios mínimos estaría formada por cinco trabajadores de la categoría profesional del actor. En la orden no constaba la forma de designación de esos servicios mínimos .Al actor el día 5 de noviembre de 2019 se le comunica orden de realizar horas extraordinarias el 8 de noviembre de 2019 . El actor se encontraba en su ultimo día de trabajo del ciclo correspondiéndole descanso del 6 al 10 de noviembre de 2019.La forma habitual de cubrir las horas extra en la central térmica de Granadilla es en primer lugar ofreciéndosela a los trabajadores para que quien quiera las realice voluntariamente. Ese día de forma insólita y por primera vez se obligo al actor y a otro compañero a realizar horas extraordinarias, y estas horas extraordinarias estructurales o previstas que correspondían a turnos de trabajadores que estaban en situación de incapacidad temporal de larga duración, o jubilado sin ofrecerlas a otros trabajadores de forma voluntaria. El actor manifestó en ese mismo momento que no las iba a realizar porque estaba de huelga de horas extraordinarias .La empresa no se las ofreció posteriormente a otro trabajador ni buscó ninguna alternativa para cubrir ese hueco, ni siquiera pedir que a trabajador que salía de trabajar el 8 de noviembre que se quedara a cubrir el turno. La sentencia también tiene en consideración que la empresa no acreditó que otros trabajadores no quisieran realizar las horas y que en dicha situación la decisión ms justa para cubrir ese turno que la empresa previa que iba a quedar libre era de ofrecerla al trabajador que quisiera hacerla para respetar el derecho de huelga de todos los trabajadores y garantizar la cobertura de los servicios, en tanto que la empresa de forma sorpresiva asigno la realización de tales horas y ante la negativa del trabajador porque estaba de huelga procedió a despedirlo.

La Sala considera que la juzgadora de instancia ha ponderado adecuadamente las circunstancias del caso. En el presente caso se trataba de una huelga de horas extraordinarias, que se desarrolla en un centro de trabajo concreto con una serie de turnos establecidos y programados en los que se podía dar preferencia para la realización de los servicios a los trabajadores que decidieran no sumarse a la huelga. De hecho la forma habitual de cubrir las horas extraordinarias en el centro consistía en ofrecerlas en primer lugar a los trabajadores que voluntariamente quisieran hacerlas (Hecho probado vigesimoprimero). La empresa conocía con carácter previo al día 8 de noviembre el ejercicio del derecho de huelga por parte del actor, pues lo había puesto en conocimiento expresamente el día cinco cuando recibe la comunicación (Hecho probado sexto) y si hubiera hecho uso del procedimiento habitual de ofrecerlas a quien quisiera realizarlas voluntariamente pudo asignar preferentemente los servicios mínimos a los no huelguistas, y no verificó ninguna actuación (Hecho probado vigésimo segundo y séptimo). El actor ejercitó su derecho de huelga y no acudió a cubrir el turno el día 8 de noviembre de 2019, con posterioridad ,el día 18 de noviembre de 2019 acudió a su puesto a realizar el servicio asignado (Hecho probado sexto) y la empresa procede a su despido por no acudir al turno asignado el día 8 de noviembre de 2019, sin que conste ninguna incidencia en el funcionamiento del servicio. Por lo tanto y ponderando los bienes en conflicto el ejercicio legítimo del derecho de huelga del trabajador y la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, contando la empresa con procedimientos adecuados para asegurar su mantenimiento que eran los ordinarios y habituales que se ponían en práctica para cubrir las horas extraordinarias , y que no verificó , sin que por otro lado se pusiera en peligro efectivo el mantenimiento del servicio que se desarrolló con total normalidad, la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas en el motivo que debe ser desestimado.

TERCERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. c) de la LRJS alega la infracción de los artículos 182.d y 183 de la LRJS en la interpretación realizada por el Tribuna Supremo de 2 de febrero de 2015 y 25 de enero de 2018 y 8 de mayo y 29 de octubre de 2019 en relación al daño moral y el Tribunal Constitucional en sentencia de 247/2006. Indica que no estamos ante un supuesto en el que pueda excepcionarse por la reparación integra del daño de modo que declarándose en la sentencia que se ha vulnerado un derecho fundamental del trabajador en este caso el derecho de huelga debe resarcirse el daño moral a través de la pretensión indemnizatoria y no es necesario probar el daño moral para que nazca la obligación de indemnizar . Indica que la demanda cuantificó en 50000 euros el importe de la indemnización pretendida por aplicación analógica del artículo 8.10 de la LISOS y sanciones posibles de conformidad con lo previsto en el artículo 40 , por lo que debió estimase la pretensión indemnizatoria condenando a la parte demandada a abonar al trabajador la cantidad de 50.000 euros en concepto de indemnización derivada del daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración del derecho de huelga así como por los daños y perjuicios adicionales derivados de tal declaración.

Como recuerda la STS de 24 de octubre de 2019 con cita de las Sentencia de 13 de diciembre de 2018 en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse ,se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena.

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión ,lo que se corrobora en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3LRJS y 183.1 y 2 LRJS, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Así se señala que el art. 183.2LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria sino también la de prevención general.

Se indica que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006), pero con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no se realiza una mera aplicación sistemática y directa de la misma, sino que se atiende a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso y en relación a las circunstancias concurrentes. El artículo 8.10 de la LISOS tipifica como falta muy grave los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento. En el presente caso los hechos no tienen acomodo exacto en tal previsión y teniendo en cuenta las circunstancias del caso y que no ha habido una sucesión de conductas o actos por parte de la empresa, entiende la Sala que, ponderadamente ha de fijarse la indemnización en la suma de 1.251 euros importe correspondiente a la sanción por infracción grave en su grado medio. En consecuencia procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorio y desestimamos el recurso interpuesto por UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION S.A., contra Sentencia de 1 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000016/2020-00, sobre Despido, con revocación de la misma, condenando a la empresa al abono al actor de una indemnización de 1.251 €, por daños morales, dejando el resto inalterado.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.