Sentencia Social Nº 4527/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4421/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0000494
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004421 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000102 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Piedad
ABOGADO/A: LAURA OTERO RODRIGUEZ
PROCURADOR: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4421/2015 interpuesto por Dª Piedad contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 31 de Julio de 2014 , en autos nº 102/2014, instados por la aquí recurrente
frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente. Ha sido ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, con fecha 28/1/2104 se presentó demanda por Dª Piedad frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 31 de Julio de 2014 , en autos nº 102/2014, desestimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO .- La demandante Dª Piedad , nacida el NUM000 de 1968, con DNI nº NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de teleoperadora, si bien no trabaja desde hace unos 5 años.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de octubre de 2013 la actora solicitó que se le declarase en situación de invalidez permanente y, previo informe médico emitido el día 15 de octubre, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, el día 21, acordando declarar a la hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 23 de octubre, en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cual interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 13 de diciembre.

TERCERO.- La base reguladora mensual asciende a 719,70 euros.

CUARTO.- Las dolencias padecidas por la actora consisten en: Antecedentes de asma, dermatitis atópica, histerectomía simple en 2008, apendicectomía en junio de 2011, endometriosis grado IV en octubre de 2011, anexectomía bilateral y adhesiolisis, dolor abdominal persistente después de la operación con estreñimiento pertinaz, diagnosticada de síndrome adherencial con acodadura sigmoidea, esclerosis acetabular bilateral y tendinitis calcificante de hombro izquierdo; refiere dolor abdominal rectal previo a las deposiciones a tratamiento por la unidad del dolor, se aconseja evitar estar sentada y ponerse en decúbito supino y tomar analgésicos antes de defecar; Exploración: acude apoyada en bastón por dolor en cadera derecha, caderas con flexión por encima de los 90º y rotaciones sin déficits pero con dolor en la derecha a la rotación externa, lesiones dérmicas con solución de continuidad en ambos pies y zona anterolateral de tobillos según refiere por reacción alérgica a un medicamento.'

TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Piedad frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión formulada en demanda de que se declare a la actora, Dª Piedad incursa en la situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, en incapacidad permanente total para su profesión habitual de teleoperadora y frente a dicha resolución se alza la parte demandante, articulando, al efecto, un primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión de los hechos declarados probados y, en concreto: a) La modificación del ordinal segundo - en realidad, se refiere al cuarto, dada la redacción original del mismo que la recurrente pretende que se mantenga en parte - para que se sustituya, a partir del primer punto y seguido y hasta antes del vocablo 'exploración' y se redacte como sigue: 'Las dolencias padecidas por la actora consisten en: Antecedentes de asma, dermatitis atópica, histerectomía simple en 2008, apendicectomía en junio de 2011, endometriosis grado IV en octubre de 2011, anexectomía bilateral y adhesiolisis. Diagnosticada en el año 2011 de síndrome adherencial con acodadura sigmoidea posiblemente postquirúrgica, lo que le ocasiona dolor abdominal crónico y severo, que se acentúa en los momentos previos a la defecación con cuadro vasovagal (desmayo) que le deja dolor severo durante horas. No tiene solución quirúrgica debido a los antecedentes, estando a tratamiento por la Unidad de Dolor desde enero de 2011.

Le han sido prescritos entre otros medicamentos Targin 20/10 (dos pastillas al día) cuyo compuesto es la oxicodona que pertenece al tercer escalón de opioides e Instanyl perteneciente al grupo de analgésicos fuertes denominados opioides prescrito para el dolor irruptivo adicional que se produce también diariamente con carácter previo a la defecación. Se aconseja evitar estar sentada y ponerse en decúbito supino y tomar analgésicos antes de defecar. Esclerosis acetabular bilateral y tendinitis calcificante del hombro izquierdo.

Exploración: acude apoyada en bastón por dolor en cadera derecha, caderas con flexión por encima de los 90º y rotaciones sin déficits pero con dolor en la derecha a la rotación externa, lesiones dérmicas con solución de continuidad en ambos pies y zona anterolateral de tobillos según refiere por reacción alérgica a un medicamento', invocando en pro de sus intereses de revisión la documental de los folios 70, informe del servicio de cirugía general de CHUV de fecha 18/12/2012; 75, del servicio de anestesia general del propio CHUV datado en 2/12/2013; folio 71, del servicio de ginecología del citado hospital de fecha 14/6/2103, así como listado de medicamentos prescritos y prospectos de los medicamentos, folios 92 a 94 de autos, sin que haya de tener éxito la pretendida modificación fáctica al ser doctrina reiterada por esta Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia haciendo uso de la facultad de libre apreciación de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con arreglo a la sana crítica, opta por consignar, en esencia, las lesiones que vienen recogidas en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, obrante al folio 67 de los autos, no siendo facultad de la parte sustituir el objetivo e imparcial criterio del Juzgador 'a quo', por la parcial y presumiblemente interesada opinión del recurrente.

b) La adición de un nuevo ordinal, para lo que ofrece la redacción siguiente: 'La profesión habituadle la actora es teleoperadora, dedicándose en la última empresa en la que ha prestado servicios hasta el año 2008 a la venta y reposición de bebidas por teléfono. Desde esa fecha se encuentra en situación de desempleo', apoyando su solicitud de revisión en el informe médico de síntesis del folio 33 y en el informe de vida laboral de los folios 63 y 64, sin que haya de tener acogida tal pretensión habida cuenta de que, como ya señala la propia recurrente, la sentencia de instancia reseña, en el fundamento juridico primero 'in fine', con valor fáctico, cual es la tarea desarrollada por la actora, después de que en el ordinal primero se haga mención a la de teleoperadora así como que no trabaja desde hace unos años, por lo que, en esencia, están ya recogidos los datos que la recurrente pretende incorporar.

Debe, pues, permanecer inalterado el relato histórico de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En los motivos destinados al examen del derecho aplicado, la recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y en segundo término, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 137.4 de la citada Ley General de la Seguridad Social arguyendo, en apretada esencia, que sus dolencias le hacen acreedora de una incapacidad permanente absoluta o, cuando menos, de una invalidez permanente total y, por ello, solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso formulado para que se dicte una nueva sentencia de conformidad con lo solicitado en la demanda, siendo así que de los inalterados ordinales que integran el relato fáctico de la resolución de instancia, resulta, al hecho probado cuarto, que la actora padece las siguientes dolencias derivadas de enfermedad común: 'Antecedentes de asma, dermatitis atópica, histerectomía simple en 2008, apendicectomía en junio de 2011, endometriosis grado IV en octubre de 2011, anexectomía bilateral y adhesiolisis, dolor abdominal persistente después de la operación con estreñimiento pertinaz, diagnosticada de síndrome adherencial con acodadura sigmoidea, esclerosis acetabular bilateral y tendinitis calcificante de hombro izquierdo; refiere dolor abdominal rectal previo a las deposiciones a tratamiento por la unidad del dolor, se aconseja evitar estar sentada y ponerse en decúbito supino y tomar analgésicos antes de defecar; Exploración: acude apoyada en bastón por dolor en cadera derecha, caderas con flexión por encima de los 90º y rotaciones sin déficits pero con dolor en la derecha a la rotación externa, lesiones dérmicas con solución de continuidad en ambos pies y zona anterolateral de tobillos según refiere por reacción alérgica a un medicamento' y, del citado cuadró clínico, no se desprende que la actora tenga anulada completamente su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la incapacidad permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada, así la sentencias del Tribunal Supremo, de 16/10/1989 y de 20 y 24/4/1990 , entre otras muchas, solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral; lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado y, asimismo, tampoco deviene sustento suficiente, dicho cuadro patológico, para determinar que la actora esté impedida para el desempeño de todas o de las fundamentales tareas qeu integran su profesión de teleoperadora, en desempleo desde hace 5 años, tal como ha considerado el Juzgadora de instancia, atendiendo al dictamen oficial del médico evaluador del EVI en cuyo apartado de limitaciones orgánicas y funcionales se hace constar: 'algias pélvicas/abdominales que limitan a la paciente para actividades de prensa abdominal importante y/o actividades que impidan cambios posturales en períodos de reagudizacion sintomática. Procesos de aparato locomotor que limitan a la paciente para sobrecargas mecanicas importanes a esos niveles en períodos de reagudizacion sintomática', en línea, cabe señalar, con lo reseñado en el informe del Médico forense que alude a que en los períodos intercríticos ...no justificaría el carácter permanente de las limitaciones físicas', de manera que no habiendo logrado la recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la resolucion de instancia en base a la inmediación de la prueba y gozando de la facultad de libre apreciación, deviene procedente la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte actora y ha de ser confirmada la resolución de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Dª Piedad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 31 de Julio de 2014 , en autos nº 102/2014, instados por la aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, confiramos la resolución de instancia, Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.