Sentencia SOCIAL Nº 4529/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3023/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000439
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003023 /2018-IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000113 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rosendo
ABOGADO/A: MARTA GALVEZ MARQUINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TRAFOBER SL
ABOGADO/A: JAVIER VEGA ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRª Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003023/2018, formalizado por la Letrada Dª Marta Gálvez Marquina,
en nombre y representación de D. Rosendo , contra la sentencia número 263/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000113/2018, seguidos a
instancia de D. Rosendo frente a TRAFOBER SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosendo presentó demanda contra TRAFOBER SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2018, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Rosendo vino prestando servicios para la empresa TRAFOBER, S.L., desde el 28 de marzo de 2017, con la categoría profesional de Oficial y percibiendo un salario de 1.310#04 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 19 de enero de 2018 al actor le fue entregada carta de despido del siguiente tenor literal: '...Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que con fecha de efectos 19/01/2018, esta empresa procede a su despido disciplinario por los hechos que se relatan a continuación: Faltas de asistencia sin causa justificada al trabajo los días 15,16,17,18 y 19 de enero de 2018.- Tales hechos constituyen un incumplimiento del trabajador conforme al articulo 54.2,a) del Estatuto de los Trabajadores, asimismo conforme al art. 46.3.6) del convenio colectivo del sector forestal por el que se rige nuestra relación-, laboral dicha falta es considerada como muy grave.- Por lo tanto esta empresa acogiéndose al citado articulo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y al articulo 41.1.c) del citado convenio colectivo, procede a su despido disciplinario con la fecha de efectos mencionada 19/01/2018.- Asimismo quedara a su disposición, a partir de esa fecha, la liquidación de partes proporcionales, saldo y finiquito.- No se efectúa comunicación a los representantes legales de los trabajadores al no existir la misma en la empresa...'.

TERCERO.- El actor que tenía vacaciones desde el 21 de diciembre al 14 de enero debiendo reincorporarse el día 15 de enero, no lo hizo, faltando a trabajar los días 15, 16, 17, 18 y 19 de enero.

CUARTO.- El actor percibía un salario liquido de 1.200 euros/mes incluida la prorrata de pagas extras.

La empresa descontaba un embargo que tenía por importe de 112#31 euros. En la nómina de noviembre, por descuido no se practicó dicho embargo y se le abonaron 1.200 euros. La empresa compensó dicha cantidad con 132 euros que le debía el actor en concepto de gastos.

QUINTO.- La empresa demandada no le abonó al actor el salario de 14 días de enero por importe de 429#62 euros (1200: 31 x 14=541#93 - 112#31).

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el último año. SEPTIMO.- En fecha 8 de febrero de 2018 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin efecto', presentando demanda el actor en el Decanato el 12 de febrero de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Rosendo contra la empresa TRAFOBER, S.L., debo declarar y declaro el despido del actor procedente, condenando a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 449#31 euros más los intereses legales moratorios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosendo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/09/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 03/12/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa demandada y declara el despido del actor procedente y condeno a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 449,31 euros así como los intereses legales moratorios.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la supresión del HDP4 y su sustitución por otro con el siguiente tenor literal: 'El actor percibía un salario de 1.310,04 euros, la empresa practicaba, junto con las deducciones correspondientes, un embargo en la nómina de 112,31 euros, siendo la cantidad liquida a percibir por el trabajador de 1087,69 euros.'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y sus sustitución por otro con el siguiente tenor literal:' la empresa demandada no abono al actor el salario de 14 días de enero por importe de 507,59 euros (1087,69:30+14) ni los gastos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre por importe de 132 euros.'.

3.-En tercer lugar interesa la Adición al HDP7 de un nueva frase a continuación de 'Sin efecto' con el siguiente texto: 'Por incomparecencia de la empresa demandada que constaba citada en legal forma' y continua... presentada demanda el actor en el decanato el 12 de febrero de 2018.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la modificación interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 41,43,48,50 53,56,59,61 y 63 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto lo cual no se acredita en el supuesto de autos; y además en el HDP 1 ya consta el salario que propone la recurrente.

Por lo que se refiere a la Modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 41,43,45,48,50,53,56,59,61 y 63 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar ya que la documental que invoca no evidencia de forma directa, manifiesta e inequívoca error alguno por parte del Juzgador de instancia en la convicción por ella expresada en el hecho cuya modificación se postula y que fue alcanzada por la misma en el ejercicio de la función que en exclusiva a ella corresponde de apreciación de la prueba.

La última de las adiciones interesadas con apoyatura procesal en la documental obrante al folio 11 de los autos, estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto, y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en sede jurídica, y con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 55.4 el ET y 108 en relación con el art 114.3 de la LRJS en relación con la jurisprudencia sobre la carga de la prueba, alegando en esencia que el actor no niega la ausencia al trabajo pero la justifica afirmando que el encargado le manifestó por vía telefónica que no hacía falta que se incorporase hasta nuevo aviso por la condiciones climatológicas que no permitían la realización de sus funciones; y dado que la sentencia imputa al trabajador la falta de prueba de sus afirmaciones, pero lo cierto es que es a la empresa a quien le corresponde la carga de probar que no existía justificación para tales ausencias, prueba que no ha realizado, y si bien se han acreditado las ausencias, la falta de justificación de las ausencias ha quedado huérfana de prueba, por lo que la consecuencia no puede ser otra que la declaración de improcedencia de despido. Ya que no se han acreditado uno de los elementos de la infracción, invocando al respecto sentencia del TSJ de Cataluña.

Denuncia que ha de decaer y ello por cuanto por un lado es de señalar que, la denuncia de criterios de Tribunales Superiores de Justicia no constituye Jurisprudencia a los efectos de este extraordinario recurso de suplicación.

Y además es de destacar que el artículo 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece que se calificará como procedente el despido de un trabajador 'cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación.' Y a la contra, que en caso de no quedar probado el incumplimiento, o cuando los requisitos formales no se hayan cubierto de forma debida, el despido será calificado como improcedente. Pero una vez acreditado el incumplimiento (en el caso de autos las ausencias al trabajo) la posible justificación de esas ausencias le corresponde probarlas al trabajador, que es por otra parte el que ostenta mayor facilidad probatoria de la posible justificación de las mismas, y el único que puede acreditarla, y la empresa tendría que acreditar un hecho negativo (la no justificación de la ausencias); y así en el supuesto de autos acreditados los hechos imputados al actor en la carta de despido, a saber, que no se reincorporo al trabajo el día 15 de enero al finalizar las vacaciones, y no acudió al trabajo los días 15,16,17,18, y 19 de enero, hechos que por otra parte reconoció el trabajador, pero lo cierto es que alegando éste que no se reincorporo porque el encargado le manifestó por vía telefónica que no se reincorporara hasta nuevo aviso porque las condiciones climatológicas no permitían la realización de sus funciones, lo cierto es que era el propio trabajador el que debía acreditar dicha justificación de su ausencia al trabajo, lo que no ha acreditado en modo alguno, y antes al contrario, como recoge el juzgador de instancia, la administrativa de la empresa que compareció como testigo declaro que los demás trabajadores se reincorporaron al trabajo; por ello acreditado el incumplimiento y siendo este grave y culpable es merecedor de la máxima sanción disciplinaria que es el despido, al ser subsumible en el art. 54.2 a) del ET y art 41.1 c) del convenio colectivo del sector forestal, y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.

La recurrente en el último de los motivos de recurso, también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 66.3 de la LRJS y jurisprudencia que lo interpreta, invocando al efecto sentencia del TSJ de Baleares, de 16 de abril de 2018; alegando que en base a ello procede la estimación del motivo, si bien circunscrita a la petición de condena de pago de honorarios del graduado social que asistió al demandante en el acto del juicio.

Pues bien respecto de ello decir, en primer lugar que respecto de la invocada sentencia del TSJ de Baleares que la denuncia de criterios de Tribunales Superiores de Justicia no constituye Jurisprudencia a los efectos de este extraordinario recurso de suplicación.

Que el art 66.3 de la LRJS que regula las consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación establece en su número 3 que: 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.'.

Por tanto del tenor literal del citado precepto se deduce que, para el caso de incomparecencia injustificada a la conciliación, se establece que se impondrán por el juez las costas, que incluyen los honorarios del letrado o graduado social hasta 600 euros si la sentencia acepta los términos esenciales de la pretensión.

Pero en el supuesto de autos la demanda de despido ha sido desestimada y estimada en parte la de cantidades, por tanto al no aceptar la sentencia los términos esenciales de la pretensión no procedía la imposición por el juez de instancia de las costas a la empresa por la incomparecencia injustificada. Por lo que el motivo igualmente ha de decaer.

Y no habiendo formulado la parte actora recurrente denuncia jurídica alguna relativa a los salarios adeudados, pese a instar las revisiones fácticas al efecto, no procede pronunciamiento alguno al respecto, por cuanto que la revisión fáctica es meramente instrumental de la denuncia jurídica, y al no formularse denuncia alguna al respecto no cabe hacer pronunciamiento alguno respecto de las cantidades adeudadas. Pues la revisión fáctica sin denuncia jurídica correlativa carece de virtualidad práctica alguna.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte recurrente D. Rosendo contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense en los autos nº 113/2018 seguidos a instancia del actor frente a la empresa Trafober SL sobre DESPIDO Y CANTIDADES debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.