Sentencia Social Nº 453/2...re de 2007

Última revisión
11/10/2007

Sentencia Social Nº 453/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2007 de 11 de Octubre de 2007

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Orden: Social

Fecha: 11 de Octubre de 2007

Tribunal: TSJ Baleares

Ponente: MUÑOZ JIMENEZ, FRANCISCO JAVIER

Nº de sentencia: 453/2007

Núm. Cendoj: 07040340012007100514

Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2007:1158

Resumen:
Se desestiman los recursos de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca, sobre contrato fijo discontinuo. La base de la aceptación de los contratos fijos discontinuos se halla en la circunstancia de que existen trabajos de temporada de forma cíclica en su identidad. La temporalidad cierta o variable en la misma actividad determina la modalidad especial de fijeza en el trabajo. La Sala entiende, frente al criterio de las empresas demandadas, que la relación entre éstas y la actora desde hace dieciséis años tiene el carácter de fijo discontinuo, a pesar de la especialidad de la actividad de artista de espectáculos públicos y sin que la renovación del vestuario o la actualización del repertorio rompan o desvirtúen la identidad de dicha actividad. Además, la indemnización por la extinción del contrato fijo discontinuo debe regirse por la norma estatutaria, computándose todo el tiempo de servicios prestados, no habiendo razón para excluir la condena al pago de los salarios de tramitación al declarar el despido como improcedente. A la actora se le deniega la pretensión de incremento de la cuantía del salario regulador del despido basada en cuatro partidas de percepciones no salariales.

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00453/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 437/2007

Materia: EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: Marí Trini , ROMANTIC ESPECTACLES SL., ROMANTIC

CORPORATE TUNISI 2000 SL, SHOW AREA SL, MADITERRANEAN SHOW SL.

Recurrido/s: Marí Trini Y ROMANTICA ESPECTACLES SL, ROMANTIC

CORPORATE TUNISI 2000 SL., SHOW AREA SL, MADITERRANEAN SHOW, SL.

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00339/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a once de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 453/07

En los Recursos de Suplicación núm. 437/2007, formalizados por el Sr. Letrado D. Juan José Cano de Alarcón Gómez Cano, en nombre y representación de Dª. Marí Trini , y por el Sr. Letrado D. Gonzalo Xavier Arenas Calleja, en nombre y representación de las sociedades Romantic Espectacles, S.L., Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L., Show Area, S.L. y Mediterranean Show Case, S.L., contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 339/06, seguidos a instancia de Dª. Marí Trini , frente a las sociedades Romantic Espectacles, S.L., Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L., Show Area, S.L. y Mediterranean Show Case, S.L., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para las codemandadas en los períodos que se dirán, desde 1.11.1987, un total de 4.680 días, como artista integrante del dúo Majestic, percibiendo un salario por día de 38,63 €.

SEGUNDO.- Las empresas codemandadas forman un grupo de empresas.

TERCERO.- El actor ha permanecido de alta en las empresas demandadas en los siguientes períodos de tiempo: "Romantic Espectacles, S.L." de 1.11.1987 a 31.3.1988; de 1.6.1988 a 31.3.1989; de 1.6.1989 a 30.9.1989; de 15.11.1989 a 30.4.1990; de 14.6.1990 a 30.9.1990; de 1.12.1990 a 30.4.1991; de 3.5.1991 a 30.4.1992; de 8.6.1992 a 30.4.1993; de 10.5.1993 a 28.2.1994; de 1.7.1994 a 31.3.1995; de 4.5.1995 a 20.2.1996; de 2.7.1996 a 31.10.1996; de 5.11.1996 a 31.3.1997; de 27.5.1997 a 31.10.1997; de 14.11.1997 a 31.12.1997; de 9.1.1998 a 14.1.1998; de 19.2.1998 a 26.2.1998; de 11.3.1998 a 26.3.1998; de 16.4.1998 a 30.4.1998; de 8.6.1998 a 3.3.1999; el 8, 11 y 12.3.1999; de 17.3.1999 a 20.3.1999; el 22.3.1999; del 24 al 29.3.1999; el 31.3.1999; los días 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14.4.1999; del 17 al 24.4.1999; el 26 y 29.4.1999;. Para "Mediterranean Show Case, S.L." de 1.5.1999 a 30.9.1999; de 2.10.1999 a 31.10.1999; de 2.3.2000 a 30.9.2000; de 2.10.2000 a 31.10.2000; de 1.5.2001 a 30.9.2001; de 2.10.2001 a 31.10.2001; de 1.2.2002 a 28.2.2002; de 4.3.2002 a 30.10.2002. Para "Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L." de 1.4.2003 a 30.10.2003; de 23.1.2004 a 6.2.2004; de 1.5.2004 a 31.10.2004; de 10.11.2004 a18.11.2004; los días 2, 3, 5, 8, 12, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 29.5.2005; de 2.6.2005 a 31.10.2005. Para "Show Area, S.L." los días 1.11, 2.11, 3.11, 4.11, 5.11, 6.11, 7.11, 13.11, 14.11, 18.11; del 19.11 al 1.12.2005; 2.12; del 3 al 15.12.2005; 16.12, 23.12, 30 y 31.12.2005; 13.1, 27.1, 10.2, 14.2, 24.2, 10.3, 23.3, 24.3, 7.4, 9.4, 21.4 y 25.4.2006.

CUARTO.- La actora ha suscrito con las empresas codemandadas contratos de trabajo para obra o servicio determinado, en los que, desde 2002, que conste, se señalaba que su objeto consistía en "Actuaciones musicales a realizar en hoteles y locales que designe la empresa para el entretenimiento de la clientela durante la temporada turística" (de invierno o verano según los casos), por los siguientes períodos: Con "Mediterranean Show Case, S.L." de 1.2.2002 a 30.4.2002; de 1.5.2002 a 31.10.2002. Con "Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L." de 1.4.2003 a 31.10.2003; de 23.1.2004 a 6.2.2004; de 1.5.2004 a 18.11.2004; de 1.5.2005 a 31.10.2005. Con "Show Area, S.L." de 1.11.2005 a 30.4.2006.

QUINTO.- La actora no ha recibido llamamiento para prestar servicios en la temporada de verano de 2006.

SEXTO.- El 29.5.2006 se presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB. El acto se celebró sin efecto el 8.6.2006."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Marí Trini frente a "Show Area, S.L.", Romántica Corporate Tunisia 2000, S.L.", "Mediterranean Show Case, S.L.", y "Romantic Espectacles, S.L.", debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por las empresas demandadas a la parte actora, con efectos desde el día 1.5.2006, en su virtud, debo condenar y condeno solidariamente a las expresadas empresas a que la readmitan en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnicen en la cuantía de 22.288,97 €. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que, además, abonen a la demandante los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 38,63 € diarios y la mantengan en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. Juan José Cano de Alarcón Gómez Cano, en nombre y representación de Dª. Marí Trini , y el letrado D. Gonzalo Xavier Arenas Calleja, en nombre y representación de las sociedades Romantic Espectacles, S.L., Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L., Show Area, S.L. y Mediterranean Show Case, S.L. que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por las representaciones de las citadas partes recurrentes; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha uno de octubre de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es objeto de dos recursos. El de las empresas demandadas postula en su primer motivo, con cobertura en el art. 191 b) de la LPL , diversas modificaciones del relato judicial de hechos probados que afectan a los ordinales cuarto y quinto.

En el cuarto se solicita la adición de un nuevo párrafo en el que se afirme que los contratos de trabajo suscritos por la actora "estaban sujetos al régimen laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, regulado por el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto ". Ni los litigantes ni, desde luego, la sentencia recurrida sostienen empero realidad distinta. Esta última funda su decisión en las disposiciones del citado Real Decreto y, en concreto, en su art. 5º . La adición resulta, pues, gratuita y decae.

Es rigurosamente cierto, de otro lado, que, dígase con unas expresiones u otras, las demandadas no recabaron los servicios profesionales de la actora durante la temporada estival de 2006. Así lo expone el apartado fáctico quinto, de modo que ninguna razón atendible respalda la inconsistente a todas luces petición de que dicho apartado se suprima.

La vista del juicio estaba señalada para el 21 de julio de 2006. El acto se suspendió por el juzgado a fin de que la actora tuviera ocasión de aclarar ciertos aspectos confusos de su demanda y finalmente se celebró el 20 de octubre. Tales extremos constan a los fols. 13, 46 y 52 de los autos. Las recurrentes construyen sobre ellos su último motivo de suplicación, de ahí que se acoja la solicitud de que los mismos se incorporen a la relación fáctica.

SEGUNDO.- Con sede en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento , el motivo siguiente considera vulnerados por inaplicación los arts. 1, 5 y 10 del RD 1435/1985 , así como el art. 49.1.c) del ET , e indebidamente aplicados los arts. 56 y 15.8 del propio ET . Su extenso alegato niega a la actora condición de empleado fijo discontinuo y sostiene, con transcripción de diversas resoluciones judiciales, que no hubo despido sino finalización de un contrato de duración determinada sujeto al régimen laboral especial de los artistas de espectáculos públicos. A tal efecto aduce, en sustancia, que la contratación temporal es la regla general en dicha relación laboral especial sin necesidad de causa de temporalidad que la determine en atención a la particular naturaleza de la actividad artística, la cual exige no sólo aptitud del trabajador para desarrollarla sino la aceptación del público; que al finalizar cada temporada todos los sucesivos contratos de trabajo se extinguieron y liquidaron, sin impugnación alguna parte de la actora; que la trabajadora no puede tener carácter fijo discontinuo dado que la relación laboral no se formalizó con arreglo al modelo oficial que la definiera como tal y además era contratada para prestar servicios en fechas ciertas; que la actividad a realizar por el dúo era cambiante y no reiterada e idéntica, por cuanto debía actualizar su repertorio, estrenando cinco canciones de éxito nuevas cada mes y renovar su vestuario, luciendo al menos dos diferentes cada semana; y que fue el descenso en la aceptación del grupo lo que motivó el desacuerdo con la empresa, ya que sus dos miembros pretendían que se les garantizaran 22 actuaciones mensuales, cuando la empresa sabía que ello era imposible pues cada vez eran menos los clientes que contrataban sus actuaciones.

La controversia ha de resolverse aplicando los criterios fijados por la STS de 15 de julio de 2004 a fin de determinar los supuestos en que cabe reconocer la condición de trabajador fijo discontinuo al artista contratado por medio de sucesivos contratos temporales para otras tantas temporadas.

La sentencia señala que la "doble previsión del art. 5 del Real Decreto , aceptando como regla general la contratación temporal de los artistas pero admitiendo, no obstante, la posibilidad de artistas fijos discontinuos apelando a la regulación estatutaria de esta específica modalidad contractual, exige una interpretación coordinada de ambas previsiones atendiendo a la finalidad y naturaleza de cada una de ellas. A tal efecto es preciso partir de que la regla de la temporalidad del apartado 1 del indicado art. 5 , de conformidad con lo aceptado por la doctrina científica y la doctrina legal contenida en las sentencias de esta Sala antes citadas tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, tanto referidas a la propia persona del artista - que exige de una aptitud y cualificación especiales en permanente renovación-, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla - sometidas a constantes cambios e innovaciones-, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter estatutario. Por otra parte sabemos, porque también lo ha reiterado la doctrina de esta Sala - por todas en SSTS 7-7-2003 y 22-3-2004 - que la base de la aceptación de los trabajos fijos discontinuos se halla en la circunstancia de que existen trabajos de temporada que se repiten de forma cíclica en su identidad (recogida de la naranja, actividad de enseñanza, hostelería, etc.), siendo esa reiteración cíclica (con temporalidad cierta o variable) en la misma actividad las determinantes de tal modalidad especial de fijeza en el trabajo, o con palabras de la primera de dichas sentencias, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse «el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad».

Si aplicamos ambas previsiones al trabajo de los artistas, como se desprende de lo establecido en los dos apartados del art. 5 de su Decreto regulador podíamos llegar a la conclusión de que ambas previsiones se excluyen mutuamente, pues si el trabajo de los artistas se admite como temporal por su carácter cambiante y la fijeza se obtiene a partir de la reiteración de una misma actividad o de una actividad homogénea, la conclusión lógica sería la de entender que no puede existir fijeza en la relación de los artistas. Sin embargo, lo que el legislador no ha querido descartar es que existan artistas que, a pesar de todo, son contratados para una actividad artística reiterada y no cambiante, en cuyo caso aceptaría la posibilidad de la fijeza, lo que, en cuanto supone en principio una contradicción en los términos, habría que aceptarlo sólo con carácter excepcional".

A partir de aquí, el Tribunal Supremo sienta que "De conformidad con toda la normativa especial citada aplicable a los artistas, es preciso llegar a la conclusión de que en esta regulación la regla general viene constituida por la posibilidad de efectuar contrataciones temporales, y la excepción la de la contratación indefinida, con el carácter de fijeza discontinua - o contrato a tiempo parcial como se habrían de calificar a partir de las previsiones contenidas en el art. 12 del texto estatutario a partir de la reforma del año 2001-. En tal situación, para que una demanda de fijeza de tal naturaleza pueda prosperar había que demostrar que los trabajos para los que el interesado ha sido contratado son los habituales y reiterados en la empresa en su misma identidad o, por lo menos, con un grado de homogeneidad suficiente para estimar que no existe entre las de uno y otro año una diversidad que merezca el calificativo de relevante".

El Alto Tribunal ratifica esta doctrina casacional en sentencias de 17 de abril y 29 de diciembre de 2005 y 4 de julio de 2007 , y en su auto de 17 de abril de 2007 .

Pues bien, los servicios prestados por la actora por cuenta y en beneficio de las empresas demandadas presentan rasgos que llevan a entender, junto con el juzgador de instancia, que la relación de trabajo entre las partes litigantes, aun siendo la especial de artistas de espectáculos públicos, tenía carácter fijo discontinuo. El objeto de esos servicios fue siempre, en efecto, la misma actividad artística: la actuación como integrante de un dúo vocal ante clientes de establecimientos turísticos. La circunstancia de que el dúo estuviera obligado por contrato a actualizar su repertorio de manera periódica, incorporando canciones de moda, y a renovar de cuando en cuando el vestuario supone variaciones accesorias que en absoluto rompen ni desvirtúan la identidad de dicha actividad, identidad que configura la conjunción y persistencia de estos datos: el contenido de la actividad en sí -cantante de música ligera o de entretenimiento-, el tipo de formación artística en que la actividad se despliega -dúo-, la clase de público a quien el espectáculo se dirige y la especificidad de los lugares de actuación. La adaptación a las nuevas exigencias es consustancial a la mayoría de actividades profesionales, que no por ello tornan diferentes.

De otro lado, y a tenor de cuanto se desprende del hecho probado tercero, la trabajadora ha venido desarrollando la referida actividad artística en provecho de las distintas entidades que conforman el grupo empresarial desde 1988 hasta el año 2006 de manera ininterrumpida, esto es, durante 16 años. Lo hizo durante todas las temporadas veraniegas y en bastantes ocasiones, también fuera de ellas. Continuidad temporal tan prolongada entraña factor claramente significativo de que la relación de servicios ha adquirido estabilidad y permanencia. La STS de 4 de julio de 2007 considera, en este aspecto, elemento diferenciador que justifica la declaración judicial de fijeza la circunstancia de que un artista fuera contratado siete temporadas seguidas para participar en un espectáculo musical en el que se van introduciendo cambios no esenciales de guión, música y coreografía.

Debe notarse, por lo demás, que la incertidumbre acerca del momento en que los trabajos de carácter fijo-discontinuo han de realizarse constituye uno de los elementos definitorios del contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos, a tenor del art. 15.8 del ET . Ha de notarse, igualmente, que la auténtica naturaleza jurídica de una relación de trabajo concreta no depende de la forma en que se instrumente sino de las características reales de su contenido obligacional. El hecho de que las repetidas contrataciones de la actora no cumplieran las formalidades externas propias del contrato para trabajos fijos discontinuos resulta, pues, irrelevante. Lo son asimismo los finiquitos suscritos por la actora en el momento de finalizar cada temporada, pues la extinción del contrato fijo discontinuo no opera cuando la temporada llega a su fin sino cuando la empresa prescinde de los servicios del trabajador al inicio de la siguiente. La alegación de que el interés del público por las actuaciones del dúo musical ha disminuido está, por último, falta de toda probanza, y nada afirma al respecto la resultancia fáctica.

El motivo fracasa.

TERCERO.- El motivo tercero, de carácter subsidiario, denuncia infracción del art. 56 del ET , por aplicación indebida, e inaplicación del art. 10.2 del RD 1435/1985 , postulando que la actora sólo tiene derecho a una indemnización de siete días de salario por año de servicio y no la que establece la sentencia recurrida de acuerdo con el art. 56.1 a) del ET .

La tesis del motivo es claramente errónea. La previsión indemnizatoria del art. 10.2 del RD 1435/1985 se contrae al supuesto de extinción, por causa de cumplimiento o por expiración del tiempo convenido, de los contratos de duración de determinada cuya vigencia ha superado el año. La extinción de la relación laboral especial por otro tipo de causas se rige por el Estatuto de los Trabajadores, a cuya disciplina se remite el apartado quinto del citado art. 10 . Cuando esa extinción es constitutiva de despido improcedente, como aquí ocurre, las consecuencias pecuniarias que conlleva la decisión empresarial han de ser, pues, las que preceptúa el art. 56 del ET .

El motivo perece.

CUARTO.- Mismo destino corresponde al cuarto, que acusa vulneración por inaplicación del art. 59.3 del ET . El motivo propugna que la antigüedad de la actora a efectos indemnizatorios ha de limitarse a la fecha de suscripción del último contrato -1 de noviembre de 2005- o, en todo caso, a la del último contrato sin solución de continuidad -1 de mayo de 2005-. La relación de trabajo de carácter fijo discontinuo es única y no se fragmenta en tantas separadas como temporadas abarca, ni la terminación de cada una de éstas origina su extinción sino que, simplemente, el vínculo contractual queda en suspenso hasta la llegada de la temporada siguiente. Todo el tiempo de servicios prestados en virtud de dicha relación, por tanto, debe computarse a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente con arreglo a los parámetros que establece el art. 56.1 a) del ET , tal como efectúa la sentencia recurrida. Cierto que la actora fue desempeñando su actividad contratada en sucesivas anualidades por distintas empresas del grupo, mas ello no empece a que deba reputarse que hubo un único empleador y, por ende, una sola y misma relación laboral. En presencia de un grupo de empresas, la prestación de trabajo común, simultánea a sucesiva, en favor de varias de ellas y la confusión de plantillas son elementos que conducen a generalizar la posición empresarial a todas las entidades que lo integran, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de que ofrecen muestra las SSTS de 26 de enero de 1998, seguida por las de 21 de diciembre de 2000, 26 de septiembre y 26 de diciembre de 2001 y 23 de enero de 2002 .

QUINTO.- El último de los motivos de suplicación que deducen las empresas recurrentes denuncia vulneración de los arts. 56.2 del ET y 110.1 y 119 de la LPL con el objetivo de que se excluyan de la condena los salarios de trámite devengados durante el período de suspensión de los autos producido por causa exclusivamente imputable a la parte actora al tener que aclarar la demanda.

La infracción no existe. En el proceso por despido la condena al pago de salarios de trámite ha de comprender los generados desde la fecha en que el despido surte efectos y la que en se notifica la sentencia que declara por vez primera la improcedencia del despido, de conformidad con el art. 56.1 b) del ET , con las limitaciones, en su caso, que prevé el apartado segundo del mismo precepto y sin perjuicio de lo que establece el art. 57 . La determinación de quien debe soportar el pago de los salarios correspondientes al tiempo invertido en la subsanación de la demanda por defectos, omisiones u imprecisiones, entraña cuestión que debe solventarse en el proceso a cuyo través el empresario condenado reclama del Estado el reembolso de los salarios de tramitación devengados más allá de los sesenta días hábiles posteriores a la presentación de la demanda. Será en este pleito donde el juzgador habrá de decidir si los salarios devengados durante ese tiempo han de correr a cargo de la empresa, del Estado o, inclusive y de manera excepcional, del trabajador si se aprecia que actuó con manifiesto abuso de derecho. Así se desprende de los apartados 1 a) y 2 del art. 119 de la LPL .

Consiguientemente, decae el motivo quinto y, con él, el recurso de la parte demandada en su totalidad.

SEXTO.- La actora, de su lado, pretende que se fije en 60,90 € el importe del salario diario que cobraba en la fecha del despido. A tal objeto formaliza dos motivos de recurso: uno, dirigido a que se modifique en este punto el hecho probado primero, y otro en el que denuncia infracción del art. 23.2 a) del RD 2064/95, que aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación a la Seguridad Social. El recurso sostiene que las sumas que se abonaban a la actora en concepto de "dietas" y "locomoción" tienen naturaleza salarial, e invoca con tal propósito el mencionado precepto, conforme al cual las dietas y gastos de locomoción sólo se excluyen de la obligación de cotizar cuando se correspondan con gastos en municipios distintos al centro de trabajo o por desplazamientos fuera del lugar habitual del trabajo.

El art. 7.2 del RD1435/1985, de 1 de agosto , dispone, en consonancia con el art. 26.1 del ET , que tienen la consideración de salario todas las percepciones que el artista tenga reconocidas frente a la empresa por la prestación de su actividad artística, sin más exclusiones que las que deriven de la legislación vigente. Estas exclusiones son las que determina el art. 26.2 del ET , entre las cuales figuran, en cuanto ahora importa, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnización o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.

La actora cobraba cuatro partidas a título de percepciones no salariales: "desgaste de útiles", "vestuario", "manutención" y "locomoción". En su recurso admite la calificación no salarial de las dos primeras, pero aduce que las otras dos tienen carácter de verdadero salario. En los hechos probados, sin embargo, no existe dato alguno del que inferir, siquiera de manera indiciaria, que el pago de tales sumas no respondía a la realidad de sus conceptos. Antes al contrario, la índole de la actividad prestacional que llevaba a cabo la trabajadora hace plenamente verosímil la necesidad del gasto en comida y desplazamiento, pues, como resulta obvio, el dúo de artistas tenía que trasladarse a los establecimientos donde actuaban y esta clase de espectáculos suele desarrollarse en horario de noche. Ni en el escrito de demanda ni en el de aclaración se alega la condición ficticia de tales gastos. No puede por ello la actora reprochar luego a la parte demandada que no haya acreditado en juicio su realidad.

No existe, por tanto, razón que justifique incrementar la cuantía del salario regulador del despido litigioso. En consecuencia, se desestima el recurso de la demandante y se confirman todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESESTIMAN los Recursos de Suplicación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Dª. Marí Trini y de Romantic Espectacles, S.L., Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L., Show Area, S.L. y Mediterranean Show Case, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis, en virtud de demanda formulada por Dª. Marí Trini frente a las citadas entidades Romantic Espectacles, S.L., Romantic Corporate Tunisia 2000, S.L., Show Area, S.L. y Mediterranean Show Case, S.L., y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida de los depósitos y/o consignaciones efectuados para recurrir a los que se darán el destino legal procedente; fijándose en concepto de honorarios del Letrado de la parte actora recurrida, D. Juan José Cano de Alarcón Gómez Cano, la suma de trescientos euros, a cuyo pago se condena a las entidades demandadas recurrentes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0437-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.

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