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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 453/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 562/2020 de 12 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 453/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021100252
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:568
Núm. Roj: STSJ CV 568:2021
Encabezamiento
1
Recurso de Suplicación nº 562/20
Ilmos/as. Sres/as.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas , presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a doce de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 000562/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 16/02/2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 18 DE VALENCIA, en los autos 000667/2018, seguidos sobre DERECHO REINGRESO, a instancia de Rosalia asistido por la Letrada Dª Laura Carrasco Mendiz, contra RIBERA SALUD II UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/82 representado por la Letrada Dª Gemma Pla Peris y CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA, y en los que es recurrente Rosalia, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.
Antecedentes
Fundamentos
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se articula al amparo de lo previsto en el art. 193.b) de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados instando:
.- la modificación del hecho probado undécimo con redaccion del siguiente tenor literal:
'11º.- El 16 de junio de 2.017 se formalizó un contrato temporal por circunstancias de la producción de una médico en el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación por la empresa demandada Ribera Salud, viniendo a ocupar el puesto de trabajo que había dejado vacante la demandante tras la excedencia concedida, contrato éste que finalizó el 14 de marzo de 2.018, quedando vacante dicho puesto de trabajo y no siendo hasta una vez producida la reversión a la Consellería en fecha 1 de abril de 2.018 cuando y a través de la bolsa de trabajo se nombra a la misma médico que había ocupado el puesto de la demandante como estatutaria interina en puesto vacante.' (Interrogario del testigo el Dr. Demetrio y documental parte actora relativa a la relación de altas y bajas de la empresa Ribera Salud entre el 1/01/2018 y 31/03/2018 remitida por la TGSS y más concretamente folio 286 de Autos).
Designando como prueba determinante de la modificación fáctica las pruebas que refiere en la propia redacción de hechos, esto es la testifical y documental expresada.
TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. (pericial si admisible en suplicacion) La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.
A doctrina a la que cabe añadir que:
a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).
d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).
CUARTO.- Partiendo de tales premisas en cuanto a la nueva redacción que se pretende del hecho undécimo, que en su redacción original se limita a señalar '11º.- Entre junio 2017 a 14.03.2018 se contrató temporalmente, en la categoría profesional de Médico en el departamento de Rehabilitación (prueba de interrogatorio de testigo)' no se puede acceder a la misma y ello en razón de las siguientes consideraciones:
.- pretende la modifican de hechos probados en razón de la valoración de la prueba testifical llevada a efecto, lo que esta vedado por la norma, puesto que es doctrina que la prueba testifical es inhábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-) y tampoco es posible que es tribunal de suplicación realice una nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (suplicación en este caso) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-).
.- del documento que se designa (folio 286 de autos) solo se determina que entre junio 2017 a 14.03.2018 estuvo prestando servicios Antonia, pudiendo presumir que esta es la persona a la que se refiere la redacción del hecho 11 de la sentencia, pero por el contrario en modo alguno se deriva de documento alguno el resto de consideraciones fácticas que se pretenden introducir, esto es que a través de la bolsa de trabajo se nombra a la misma médico que había ocupado el puesto de la demandante como estatutaria interina en puesto vacante una vez llevada a efecto la reversión. Tal hecho no se deduce de documento alegado a efedtos de recurso y mucho menos las consideraciones obrantes en el motivo respecto a que Antonia tomase posesión en julio de 2018 como interina en plaza vacante. Cierto es que aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -) pero ello no es el caso de autos donde no obra documento alguno al respecto que pueda determinar la valoración al respecto de una prueba testifical.
Por tales razones no procede estimar el motivo de discrepancia fáctica que viene a exponer la parte recurrente, desestimando ambos motivos.
CUARTO.- El segundo motivo del recurso se articula por la recurrente por infracción de normas, al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS y ello por entender que la sentencia infringe los artículos 44 y 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 27 del IV Convenio Colectivo de Ribera Salud II, U.T.E 18/ 82 y el artículo 2 del Decreto 22/2018, de 23 de marzo, del Consell por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión del servicio público por Concesión del Departamento de Salud de la de Ribera.
Pretende la parte recurrente se le reconozca el derecho a la efectiva reincorporación como medico en la Conselleria de Sanidad en razón de su derecho al reingreso que tenia en la entidad codemandada Rivera Salud antes de la reversión del servicio que prestaba esta ultima del hospital de la Ribera, debiendo para ello partir de los siguientes elementos fácticos de relevancia:
.- la actora vino prestando servicios para la empresa Ribera Salud en virtud de contrato indefinido rigiendose la relación laboral por el Convenio Colectivo de empresa (B.O.P. de 29 de noviembre de 2016).
.- insto la actora la concesión de una excedencia voluntaria, accediéndose a su petición con efectos a partir del día 14/06/20178 y que finalizaría el día 31/03/2017', indicandosele que el derecho preferente a vacante en su puesto de trabajo o similar categoría vendrá condicionado a que se produzca por su parte preaviso de un mes. De no producirse este preaviso, la empresa entenderá que usted de manera tácita no desea incorporase, quedando así eximida la empresa de toda obligación de concederle preferencia ante las posibles vacantes en su puesto de trabajo o similar categoría'.
.- en fecha 27.09.2017 la actora solicitó a la empresa a sabiendas de la fecha de finalización de la excedencia que en cuanto quede vacante la plaza que ostentaba en la UTE, le sea concedida la reincorporación, a lo que la empresa contesto que no podia acceder a su petición
.- en fecha 27.11.2017, la actora presentó escrito en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa Ribera Salud solicitud de reincorporación en el puesto de trabajo desempeñado, con voluntad de reincorporación en 01.01.2018, a lo que se le contesto que su excedencia voluntaria finaliza el próximo día 31/03/2018 y que por tanto hasta esta fecha, no tiene derecho de reincorporación. Instando que si para la citada fecha deseara reincorporarse, necesitaríamos que nos solicitara la misma a partir de la fecha de fin de excedencia (01/04/2018) y en cuyo caso procedería a darle trámite a la Consellería de Sanidad Universal y Sanidad Pública para que contestase sobre la misma
.- en fecha 05.02.2018, la actora presentó escrito en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa Ribera Salud solicitando: la 'reincorporación como Facultativo Especialista en Medicina Física y Rehabilitación, puesto que he desempeñado con un contrato indefinido desde el 08.09.2005 hasta el 13.06.2017' (folio 161 de los autos)'. Y en fecha 09.03.2018, la actora presentó otro escrito solicitando la 'reincorporación como Facultativo Especialista en Medicina Física y Rehabilitación,, al quedar vacante mi puesto de trabajo a partir del 14.03.2018 y considerando el derecho preferente a vacante en mi puesto de trabajo'
.- finalmente la demandante presentó escrito en el Comisionado del Departamento de Salud de La Ribera de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, de fecha 09.03.2018, en el que hace constar que informa al Comisionado de las tres peticiones de reingreso que ha efectuado, señalando que 'está en excedencia voluntaria desde el 14.06.2017'
.- La actora presentó escrito en la Dirección General de la Alta inspección Sanitaria de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública de 29.03.2018 por la que se solicita el 'reingreso al Departamento de Salud de La Ribera en su puesto de trabajo vacante desde el 14 de marzo de 2018 o en cualquier vacante de igual o similar categoría que se produjera en dicho departamento, dado que en las anteriores ocasiones no se me ha concedido la reincorporación, instando se emita Resolución de la persona titular de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública incluyendo mi relación laboral en la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar mis servicios bajo la dependencia orgánica y funcional de la Consellería competente en materia de sanidad, hasta la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legalmente previstas
.- La actora en fecha 26.04.2018 presentó escrito ante la Administración Autonómica, solicitando 'se me incluya en el Anexo 1 del Decreto 22/2018 (..) y por Resolución de la Administración Autonómica de 18.09.2018 se desestima la petición de la actora, 'por no encontrarse en situación de activo con derecho a reserva de puesto de trabajo'
.- en fecha 1-4-18 se produjo la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de La Ribera, con reversión del mismo a la administración.
.- la actora reclama a la Generalidad Valenciana en concepto de daños y perjuicios los salarios dejados de percibir desde el 24.04.2018 y hasta que se produzca la reincorporación de la actora, a razón de 1.037,88 € mes.
Partiendo de tales datos viene a entender la resolución recurrida que no procede reconocer el derecho de la actora a la reincorporación en la prestatario de servicios por cuenta de la Conselleria y el abono de indemnización por incumplirlo, consideraciones que impugna mediante el recurso la actora.
Así se viene en el recurso a reformular las tres razones (aunque realmente se reducen a dos) por las que la sentencia desestima el derecho de la actora, si bien incluso la recurrente al reformular las razones del recurso mezcla de forma desordenada y reiterada las mismas alegaciones como un todo.
La primera razón que pude entenderse considera la sentencia que impide el derecho de la actora es de carácter formal (reseñada en el recurso como segunda consideración) y esta es que tras el 1 de abril de 2.018 (fecha en la que se produce la subrogación de los trabajadores de Ribera Salud en la Consellería) la demandante no ha realizado petición alguna a la nueva empleadora. Tal consideración como motivo de desestimación del derecho al reingreso de la actora no pude ser aceptada en tanto en cuanto el artículo 27 del Convenio Colectivo de Ribera Salud II, U.T.E 18/82, bajo el epígrafe de 'Reincorporación por fin de Excedencia Voluntaria' dice que 'Si el trabajador o trabajadora desean reincorporarse a la empresa tras el agotamiento de periodo objeto de la excedencia, sin reserva de puesto de trabajo, deberá solicitar su reincorporación en el plazo de 30 días antes de agotar dicho periodo. La empresa deberá contestar a la solicitud en el plazo de 5 días antes del agotamiento del citado periodo'. La actora al ser una hecho indiscutible que finalizaba la excedencia en 31-3-18, con posible reincorporación, es evidente que para cumplir con la antelación requerida debía proceder a solicitar el reingreso previamente a llevarse a efecto la sucesión empresarial, sucesión empresarial que se produce en 1-4-18 y se reconoce como tal en la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, bajo el enunciado de 'Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de La Ribera'.
De este modo cabe entender que las solicitudes de reincorporación al menso con efectos de 1-4-18 llevadas a efecto sobre la empleadora Ribera Salud, sucedida en la misma fecha por la administración, afectan a esta ultima como administración, puesto que en caso de sucesión empresarial el derecho expectante al reingreso que existía respecto a Ribera Salud, pasa a ser asumido por la administración.
Como ha expuesto la STSJ Cataluña 2-10-18 en rs 3113/18 en caso de excedencia voluntaria en aplicación de la doctrina del TS como del TJUE, el derecho expectante (derecho sujeto a condición) que conserva el excedente voluntario, ha de ser opuesto a la empresa sucesora y no a la sucedida en virtud del art. 44 ET, y ello en opinión de la sala determina que las solicitudes previas y posteriores articuladas por la actora para la efectiva prestación de servicios tengan la validez de ejercicio del derecho expectante, no existiendo norma alguna en el art 44 del ET que determinen que en caso de sucesión empresarial los derechos que han sido ejercitados o anunciados frente a la sucedida deban ser de nuevo expresamente ejercitados respecto a la sucesora. Con lo que tal motivo de desestimación del derecho de la actora debe ser declarado no ajustado a derecho.
QUINTO.- Como segunda causa de desestimación de la demanda de derecho al reingreso y cantidad viene a reconocer la resolución recurrida que no constan en las fechas en las que la demandante solicita su reincorporación vacantes de igual o similar categoría, sin que se pueda tener en cuenta que en fecha 14.03.2018 finalizaba un contrato temporal con la categoría profesional de médico en el Servicio de Rehabilitación, máxime atendida la reversión que se encontraba en trámite así como que después del 1/04/2018 no consta que hayan quedado plazas vacante de igual o similar categoría, salvo alguna contratación temporal respecto a la cual tampoco puede amparar el reingreso por no tratarse de puestos 'equivalentes'.
Al respecto debemos referir que el hecho de que en 14.03.2018 finalizaba un contrato temporal con la categoría profesional de médico en el Servicio de Rehabilitación, en modo alguno determina derecho de la actora a la reincorporacion y ello por dos razones:
.- la primera que la actora en la citada fecha de 14-3-18 no tenia derecho alguno al reingreso pues la excedencia le fue concedida por un tiempo cierto. Y la dcotrina de los tribunales de la que es exponente la STSJ Cataluña 10-2-12 rs 1229/11, reflejando docitrna del TS, en los casos en que la excedencia se ha concedido por un plazo concreto la jurisprudencia no existe un derecho al reingreso anticipado, pues tal y como expone la STS de 18 de julio de 1986 indica que el empleado, que obtiene una excedencia por un tiempo determinado, sólo puede tener éxito en su pretensión de finalizar en tal situación, voluntariamente adquirida, cuando actúe en ese sentido dentro del término señalado por la normativa aplicable. En los supustos en que el período de excedencia se concertó (el empleado pidió y la empresa accedió) por un tiempo cierto, durante ese tiempo la situación creada es vinculante para ambas partes, que así la han querido y sin que afecte negativamente a derechos adquiridos del trabajador ni vaya en menoscabo de situaciones que le tienen reconocidas las normas laborales. Es imperativo, pues, que se cumpla lo convenido, según esas normas, dado que a su amparo se pactó. El empleado no tiene derecho a reingresar en su puesto de trabajo, hasta que transcurra el plazo que interesó y le fue concedido. En el mismo sentido la STS 29/12/2004 declara que 'quien se halla en situación de excedencia voluntaria no tiene reconocido el derecho a reingresar en la empresa hasta tanto no haya transcurrido el período por el que aquélla le fue concedida, y aun entonces sólo en el caso de que haya vacante de igual o similar categoría a la suya art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores o sea, no tiene derecho al reingreso más que al final del período de excedencia y aun así condicionado a la concurrencia de otros factores'; continúa la sentencia referida que 'esta Sala ya mantuvo esta tesis con ocasión de un supuesto parecido al que aquí se plantea en la STS de 24-3-2001 (Rec.-749/2000 ) en la que resolvió que 'cuando el trabajador que se encuentra en excedencia...desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de desempleo'. Estamos, por lo tanto ante una situación semejante y por ello procede llegar a la misma conclusión por cuanto esa es la interpretación que procede hacer de la normativa'. Por ello en modo alguno la actora genero derecho alguno al reingerso en fecha previa al 31-3- 18.
.- Pero es mas, aun de tener algún derecho la actora, el mero hecho de que un puesto de trabajo deje de cubrirse no supone el derecho al reingreso del trabajdor excedente puesto que es doctrina del TS expuesta en sentencia de 8-2-18 rcud 404/16 que no existe vacante ni derecho al reingreso en supuestos en que el empresario deja sin contenido el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador cuyo contrato se extingue, y lo suprime, de tal forma que, simplemente, dejen de realizarse las funciones y tareas que venía desempañando, o se redistribuyan entre las demás trabajadores de la empresa. Y ello en razon de las mismas previsiones que expone la STS 12/02/2015, rcud . 322/2014 puesto que la preferencia en favor del excedente debe aplicarse, si lo que hace la empresa es transformar contratos temporales en fijos o ampliar la jornada de trabajadores a tiempo parcial para que puedan desempeñar las tareas de aquel puesto de trabajo, pero si la empresa no recurre a ninguno de estos mecanismos para seguir llevando a cabo los cometidos de aquel puesto de trabajo, y lo que hace es, simplemente, suprimirlos y dejar de realizarlos, no puede entonces admitirse que exista una vacante a la que tenga derecho el excedente. Admitir lo contrario sería tanto como imponer al empresario la obligación de seguir manteniendo aquellas tareas, funciones y actividades del puesto de trabajo que ha decidido dejar sin contenido tras la extinción del contrato del trabajador que lo venia desempeñando, lo que es contrario al derecho de dirección y organización de la actividad empresarial que le corresponde.
SEXTO.- De este modo cabe concluir que aparece como vidente la inexsitenica de derecho alguno por parte de la actora a reingresar en el periodo entre 14-3-18 y 31-1-18 como expone la resolución recurrida, derecho que tampoco se genera una vez se ha producido la sucesión empresarial en fecha 1-3-18 puesto que quedando incolumes los hechos probados no consta la contratación de medico en el centro de trabajo con el carácter de indefinido, y es mas, tal hecho lo viene a articular la recurrente incluso en fecha de julio de 2018 mediante un nombramiento de personal estatutario interino (referencia fáctica que ni siquiera tiene acceso a la determinación de hechos probados).
Ello supone, dando por reproducida la doctrina antes expuesta que en todo caso la sucesora no habría adoptado decisión alguna de contratación de personal hasta muchos meses después de las solicitudes de la actora, y en concreto la que detemrina la reclamación de perjuicios desde la solicitud de abril, y que en todo caso no estemos ante un supuesto como expone la resolución recurrida de contratación de igual o similar categoría ante la determinación fáctica que se mantiene.
El trabajador reivindica en el recurso el derecho a la reincorporación tras la excedencia. Tal derecho, derivado del art 46,5 del ET ha sido configurado doctrinal y jurisprudencialmente en los términos que profusamente contiene la resolución recurrida y que sintetizan la reciente la STS de 28-11-17 rcud 3844/2015 y 12-2-15 rcud 322/14 al reseñar que el ejercicio del derecho de reincorporación es resumible en las las siguientes afirmaciones:
a).- Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común 'es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso'.
b).- El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo 'encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' [ STS 25/10/00 -rcud 3606/98 -].
c).- Este planteamiento -de la citada STS 25/10/00 - 'refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994' y a la par 'matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo... sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia'.
d).- Por lo mismo, si la excedencia voluntaria no implica para el empresario 'el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma...'
e).- De esta forma, 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa' ( SSTS 21/01/10 -rcud 1500/09 -; 30/04/12 -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 -rcud 3232/11 -; 15/03/13 -rcud 1693/12 -; 11/07/13 -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 -rcud 581/15 -).
Y partiendo de tales premisas y hechos probados debe considerar la sala si el trabajador dispone de un derecho a la reincorporación ante la existencia de vacantes tras la solicitud de reingreso y como ya se ha expuesto tal hecho no consta acreditado en modo alguno, puesto que lo único que obra es la existencia de alguna contratación temporal y no la cobertura de vacante alguna de medico de forma indefinida en el Hposptial de la Ribera, centro en el que insta la readmision. Y a existencia de tales contrataciones no determinan derecho alguno del trabajador con expectativa de reingreso, puesto que no consta prueba que determine la contratación indefinida y que aun de ser cierto el nombramiento de personal interino en plaza vacante el mismo posee el carácter de temporal y no cabe entender que la empresa no haya acreditado la razon de la temporalidad, pues como ha expuesto las sentencia de esta sala en recurso 2483/12 de fecha 14-3-13 y en recurso 2589/10 de fecha 6-4-11 el hecho de que la empresa hubiera realizado contrataciones temporales tras la solicitud de reingreso no acredita la existencia de una vacante, siempre que aquellas contrataciones estuviera justificadas y amparadas en la normativa que las regula, siguiendo la doctrina expuesto por la STS de 3 de diciembre de 2012 (rcud.288/2012), al no constar el carácter fraudulento de las contrataciones temporales llevadas a cabo por la empresa con posterioridad a la solicitud de la demandante, y no consta en el caso sometido a consideración de la sala que las contrataciones se celebrase en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil, debiéndose recordar que el fraude no se presume y que incumbía a la parte actora acreditar tal alegación.
No podemos olvidar que tras la integración del servicio del Hospital de la Ribera por la reversión del servicio el empleador pasa a ser la administración y la cobertura de las necesidades de personal escapan de la mera norma laboral, viniendo sometida al cumplimiento de obligaciones propias del personal estatutario, generando derechos de cobertura y promoción que justificarían incluso prima facie el nombramiento y cobertura desde julio de 2018 de necesidades de personal mediante un nombramiento de personal estatutario interino en plaza vacante. Y sin que el hecho de que la actora mantenga la expectativa de reingreso determina un supuesto derecho al reingreso en razón de las normas que regulan la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de La Ribera.
Para ello basta con observar que según las previsiones obrantes en el art 2 del Decreto del 22/2018, de 23 de marzo, del Consell, por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera, en materia de personal establece, en su artículo 2, bajo el enunciado de 'Ámbito subjetivo', expone en sintesis que el 1 de abril de 2018, la Generalitat, a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que ocupaba la empresa concesionaria 'Ribera Salud' en los contratos de trabajo vigentes en dicho momento, ya fueran temporales o indefinidos, suscritos al amparo del Estatuto de los Trabajadores, para ejecutar los servicios objeto del contrato de gestión de servicios públicos por concesión, relacionando en un anexo tal personal. Haciendo prevision que se comprende en el anexo aquel personal laboral indefinido que no estando en situación de activo tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo de conformidad con el convenio colectivo. Concluyendo el articulo 3 sobre efectos de la subrogación del personal que el personal objeto de subrogación que se relaciona en el anexo, mantendrá su relación laboral en la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar sus servicios bajo la dependencia orgánica y funcional de la Consellería competente en materia de sanidad, hasta la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legalmente previstas, reseñando que el personal objeto de subrogación únicamente podrá adquirir la condición de personal empleado público mediante la superación de los procesos normativamente establecidos al efecto, respetando los principios constitucionales y legales aplicables.
La actora pese a que mantenga la expectativa de reingreso (que es reconocida incluso por la administración al contestar el recurso), expectiva que técnicamente puede suponer que no esta extinguida la relación laboral, en modo alguno genera el derecho a la reincorporación, puesto que según la norma antes expuesta la prestación de servicios de forma automática solo se genera al personal en activo (que de forma desafortunada se designa como 'contratos de trabajo vigentes') así como en el personal con reserva de plaza. Y no siendo este el supuesto de la actora no pude genera un derecho al reingreso de forma automática como interpreta de forma erronea en el recurso.
De este modo y en conclusión no procede estimar el motivo de recurso articulado al no acreditar infracción de norma, razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia, si bien dejando sin efecto algunas de la argumentaciones de la sentencia de instancia para desestimar la demanda.
SEPTIMO.- Frente al recurso interpuesto la parte recurrida, en este caso Ribera Salud en su escrito de oposición al recurso de suplicación por aplicación del art 197 de la LRJS lleva a efecto alegación de causas de oposición que fueron desestimadas en la sentencia de instancia, falta de legitimación pasiva y falta de acción. Sobre tal cuestión debemos referir que la STS 15-10-2013 (rec.1195/2013), seguida por las SSTS de 18-2-2014 (rec.42/2013) y 16-12-2014 (rec.263/2013) concluyen que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso. - Rectificaciones de hechos. - Causas de oposición subsidiarias. Ahora bien dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.
En aplicación de tales premisas la alegación que lleva a efecto la parte demandada y recurrida solo puede ser objeto de análisis en caso de prosperar el recurso interpuesto de forma principal por los actores recurrentes, razón por la cual la alegación de la recurrida solo puede ser objeto de análisis tras el análisis del recurso interpuesto por la parte actora, y desestimado el mismo no procede entrar a conocer de tales motivos; no sin hacer hincapié que la empresa viene a alegar la existencia de una excepción de falta de legitimación ad causam, por no tener responsabilidad, responsabilidad que no le imputa la demanda pero sin que su llamada al proceso se aprecia como inocua e inútil a tenor de los hechos controvertidos y la necesidad de análisis de los hechos considerados mientras la expectativa de reingreso se ejercitó por razones temporales cuando no se había procedido a la sucesión empresarial; de este modo su llamamiento como litisconsorte se aprecia como necesaria con independencia de su responsabilidad, para entender debidamente constituida la relación jurídico procesal, en cuya declaración posee interes El pretender que la llamada a una demandado como responsable o litisconsorte determine la inexistencia de legitimación pasivo por no existir responsabilidad por no solicitarla la parte mas allá del ámbito declarativo o por motivos de fondo determinaría que las sentencias absolutorias debieran reconducirse a la falta de legitimación pasiva, lo que supone confundir la la LEGITIMACION AD PROCESUM O PERSONALIDAD, que lqa empresa posee por ser una empresa si bien articulada mediante la forma de UTE (Union Temporal de Empresas) con la LEGITIMACION AD CAUSAM O PERSONALIDAD EN FUNCION DE LA PRETENSION FORMULADA, que es la que se manifiesta no poseer, esto es en contraposición a la facultad de hacer valer un derecho; y por lo tanto teniendo los demandados la aptitud especifica debida para ser interpelados en el debate judicial y ser sujetos activos a pasivos de relaciones jurídicas procesales con independencia del resultado de la resolución en aplicación del derecho material, debe decidirse en sentencia de fondo si a la empresa alcanza alguna responsabilidad aun en el ámbito declarativo, en aplicación del derecho material desestimando pues el motivo de oposición articulado por la empresa recurrida.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Rosalia contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 18 DE VALENCIA de fecha 16/02/2019 en los autos 000667/2018 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.