Sentencia Social Nº 4533/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5958/2005 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005958 /2005 MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005958 /2005 interpuesto por Marí Jose contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCIA AMOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marí Jose en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandado CONSELLERIA DA PRESIDENCIA E ADMINISTRACIONS PUBLICAS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000667 /2005 sentencia con fecha siete de Noviembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- Doña Marí Jose , con DNI número NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional de cuidadora, en el Centro de Atención de Minusválidos Psíquicos de Chapela (Redondela). 2.- Después de un período de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por tendinitis postraumática con ruptura fibrilar del sobrescapular del hombro derecho, por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de septiembre de 2003 fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes por limitación en la movilidad del hombro. Con anterioridad y posterioridad a esta resolución la trabajadora ha tenido varios períodos de baja por incapacidad temporal. En la actualidad además de la tendinitis, la trabajadora está afecta a fibromialgia -con 11 de los 18 puntos dolorosos-, hipertiroidismo tipo I con pérdida del 33% de masa ósea. 3.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección General de la Función Pública de 5 de julio de 2005 le fue desestimada la reclamación de cambio de puesto de trabajo, una vez informado negativamente por la Comisión Paritaria, como quiera que los informes médicos no declaran perjudicial para su estado de salud el puesto que actualmente desempeña. Fue interpuesta reclamación previa el 22 de julio de 2005. 4.- La actora, entre otras funciones, tiene que acompañar a los enfermos cuando se despiertan, van al baño, a comer, etc, ayudándoles en su caso a hacer sus necesidades y cortarles las uñas, etc; acompañar a dar paseos, gestiones, juegos y tiempo libre en general, recoger su ropa de uso, administración de medicamentos y colaborar con el equipo de profesionales. A veces tiene que repetirles las cosas, oponiendo resistencia a las tareas propias de la actora en otras ocasiones, como al comer, vestirse o asearse; también tiene que intervenir en caso de altercados físicos entre los enfermos".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Marí Jose , debo absolver y absuelvo a la XUNTA DE GALICIA de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre la sentencia de instancia, que desestimó su adscripción a otro puesto de trabajo por razones de salud.

A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó tal pronunciamiento, por entender que infringe el artículo 7.4.b del IV Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia, pues las características del puesto laboral que ocupa inciden en su patología y perjudican su salud.

SEGUNDO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar son:

1/ La demandante, nacida el 31-7-58, presta servicios como cuidadora en el Centro de Atención de Minusválidos Psíquicos de Chapela-Redondela, dependiente de la Xunta de Galicia.

Con relación a tales personas, les acompaña (al baño, al comedor, en paseos, gestiones, juegos, tiempo libre en general) y ayuda (fisiológica de ser necesario, corte de uñas, administración de medicamentos), así como recoge su ropa, interviene en altercados físicos en su caso, funciones en cuyo ejercicio ocasionalmente encuentra resistencia por parte de sus destinatarios; también colabora con el equipo de profesionales.

2/ El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por acuerdo de 9-9-2003, le reconoció lesiones permanentes no invalidantes por limitación en la movilidad del hombro derecho.

Antes y después de tal acuerdo administrativo, tuvo diversos períodos de incapacidad temporal (IT).

3/ En la actualidad, padece tendinitis en el hombro derecho, fibromialgia (11 puntos dolorosos de 18), osteoporosis tipo I con pérdida del 33% de masa ósea, hipertiroidismo.

4/ El 30-5-2004 solicitó el cambio de puesto de trabajo.

El 20-6-2005 la Comisión Paritaria informó negativamente, porque los dictámenes médicos no apreciaron perjudicial para su salud el puesto de trabajo que desempeña.

La Dirección Xeral da Función Pública, por resoluciones de 5-7 y 11-10-2005, desestimó la petición y la reclamación previa de 22-7-2005.

TERCERO.- Los datos objetivos expuestos en el apartado anterior determinan las siguientes consideraciones:

1ª.- La norma de convenio que se dice infringida, establece: "Adscripción temporal por razones de salud. En aquellos supuestos en los que las características del puesto de trabajo perjudiquen u originen un daño en la salud del trabajador/a, incompatible con el desempeño del puesto de trabajo, el trabajador/a podrá ser trasladado a otro puesto de trabajo".

El precepto transcrito, que regula la asignación a otra plaza de forma provisional -no definitiva, cual parece pretender la actora/recurrente- exige literalmente (art. 1281 Código Civil ) que las características del puesto ocupado, representadas normal y esencialmente por las tareas de normal ejecución, incidan directamente en la persona de la trabajadora, ocasionándole un perjuicio o daño en su salud, y también que ese efecto la haga incompatible con el desempeño de la plaza que ocupa.

2ª.- Tales exigencias no concurren en el supuesto actual: Sin perjuicio de no haber acompañado a la instancia de cambio de puesto laboral el informe médico que impone el citado artículo 7.4.b.1 de Convenio , tampoco aparece acreditado ese nexo o relación causal entre el proceso patológico y la plaza ocupada.

Sobre el particular, es cierto que el puesto de trabajo de la demandante, en su cualidad de cuidadora y con las características señaladas en el Fundamento de Derecho anterior, requiere disponibilidad física o funcionalidad articular adecuadas, pero también es verdad que esas exigencias no se precisan de forma continuada ni de manera uniforme con intensidad relevante, cual se infiere de las diferentes tareas, igualmente expuestas, que integran su ordinario quehacer laboral, e incluso de su sistema de trabajo (a turnos, folio 51 y siguientes), porque no implica laboriosidad equivalente o regular en cada turno laboral.

Lo consignado lo es sin perjuicio de eventuales dificultades o inconvenientes ocasionales y puntuales que, derivados de su patología, puedan incidir en la práctica de algunas tareas de cuidadora, así como de evolución desfavorable de sus padecimientos; en igual sentido, TSJ Galicia s. 30-3-2002/r. 38-99 que decidió caso semejante al actual y que cita el acuerdo desestimatorio de la actual reclamación previa.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recuso de suplicación de Dª. Marí Jose contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de 7 de noviembre de 2005 en autos nº 667/2005, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.