Sentencia SOCIAL Nº 4535/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3489/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8019895

RM

Recurs de Suplicació: 3489/2018

IL LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 6 de setembre de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4535/2018

En el recurs de suplicació interposat per Transports de Barcelona, S.A. a la sentència del Jutjat Social 1 Barcelona de data 12 de març de 2018 dictada en el procediment núm. 423/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part Elias, ha actuat com a ponent Il lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre reclamacio drets contracte treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de març de 2018, que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la excepción de prescripción y estimando en parte la demanda formulada por D. Elias frente a la empresa TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A., declaro que la fecha de antigüedad del actor, entendida ésta como fecha de ingreso en la empresa es la de 25/12/01 que es la que deberá figurar en las nóminas, y que la antigüedad del demandante, en el sentido de período de prestación de servicios efectivos en la empresa, se inicia en esa fecha, descontándose los período de excedencia desde el 31/03/08 a 30/03/09 y 03/11/10 a 03/11/11, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.-La parte actora D. Elias, mayor de edad, con DNI número NUM000, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada. La fecha de inicio de la relación laboral entre las parte fue la de 25/12/01. Su categoría profesional es la de conductor de línea, grupo B, nivel 6 y el salario el de 3.029 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (En cuanto a la fecha de ingreso del actor no fue controvertida, tampoco la categoría profesional y en cuanto al salario se obtiene del grupo de documentos nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEGUNDO.-El actor estuvo en excedencia voluntaria durante dos períodos: desde el 31/03/08 hasta el 01/11/09 y el segundo desde el 03/11/10 hasta el 30/11/11.

TERCERO.-Según certificado de la empresa de fecha 12/12/11 el actor, en situación de excedencia desde el 03/11/10, tras haber solicitado la reincorporación a la empresa por haber agotado el plazo máximo permitido y una vez realizado los trámites necesarios sería reingresado en la empresa. (Documental acompañada a la demanda).

En fecha 07/02/12 el actor volvió a solicitar a la empresa su reingreso, solicitando su reincorporación a jornada parcial hasta el momento que la empresa tuviera necesidad de hacerlo a jornada completa. (Documental acompañada a la demanda).

El actor percibió prestación de desempleo desde el 12/12/11 hasta el 30/01/12. (Folio 56).

El actor fue contratado por la empresa mediante contrato de duración determinada, el 10/07/14. (Documental acompañada a la demanda).

CUARTO.-La empresa disponía de vacantes en el puesto de trabajo del actor en el año 2011/2012, 2012/2013 y 2013/2014. (Folios 42 a 55).

QUINTO.-La escogida general de servicios de la empresa tiene por objeto la asignación de los conductores a los distintos servicios de línea y de maniobras. Es para todos los conductores, a excepción de los que pertenece al colectivo Bus Turístic. Se realiza en una única fase, escogiendo directamente el servicio en el caso de los conductores fijos y CON en el caso de los conductores suplentes. El criterio de asignación se realiza -dice expresamente la normativa- 'por estricto orden de antigüedad'.

La normativa mencionada distingue entre conductores a tiempo completo fijos, conductores a tiempo completo suplentes y conductores a tiempo parcial.

Tras la escogida por los trabajadores, la empresa publica los 'listados por orden de antigüedad de los distintos grupos de conductores: Tiempo completo fijos, tiempo completo suplentes y tiempo parcial.

Finalmente, la empresa publica los listados de los fijos con su servicio escogido, de los suplentes con el centro asignado y de los conductores a tiempo parcial del centro asignado.

También se hacen escogidas de horario, y el criterio de asignación es 'por orden de antigüedad en la empresa de todos los conductores fijos de la línea.' Asimismo también se contemplan escogidas de vacante de cuadro, cuyo criterio de asignación es 'el estricto orden de antigüedad en la Empresa'. Existen también otras escogidas que siguen como criterio de asignación 'el de estricto orden de antigüedad en la Empresa'. (Documento nº 14 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.-En la nómina de agosto de 2007 consta la antigüedad del actor desde el 25/12/01, en la de noviembre 2009 la empresa hizo constar como antigüedad del actor la de 29/07/03. En la nómina de enero 2015 hace constar una antigüedad de 26/08/07, y a partir de la misma consta esa antigüedad. (Folios 103 y siguientes).

SÉPTIMO.-Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 02/11/15, se celebró acto conciliatorio el día 23/11/15, finalizando sin avenencia entre las partes. (Folio 15).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.L'actor formulà demanda en la què reclamava que se li reconegués 'absolutament a tots els efectes legal, econòmics i de reclamació de drets' una antiguitat de 25 de desembre de 2001 -moment en que inicià la prestació de serveis per a la demandada-, amb 'el lògic parèntesi' dels dos períodes que romangués en situació d'excedència voluntària (31.03.2008-20.03.20008 i 03.11.2010 a 30.11.2011), incloent-hi el període comprés entre el 03.04.2011 i el 10.07.2014, al llarg del qual no pogué prestar serveis atesa la negativa empresarial a la seva readmissió.

La sentència del primer grau ha estimat la demanda, declarant el dret de l'actor a que en les nòmines consti una antiguitat de 24.12.2001, descomptant únicament els períodes d'excedència. S'alça ara en suplicació l'empresa, pels motius que posteriorment s'analitzaran.

No obstant, amb caràcter previ escau determinar la competència funcional de la sala, atesos els termes de les pretensions de la demanda, en relació a la summa gravaminis de 3000 euros de la lletra g) de l'apartat 2 de l'art. 191 LRJS. I la resposta ha de ser positiva: per bé que és cert que l'actual llei processal laboral tendeix a la quantificació econòmica sempre que sigui possible dels drets reclamats (com també s'ha establert per part de la doctrina cassacional), s'ha vingut considerant que les denominades 'accions declaratives pures' -per tant, aquelles que no poden ser quantificades- tenen sempre accés a la suplicació (per totes: STS 31.01.2002,Rec. 31/2001).

SEGON.Per la via de la lletra b) de l'art. 193 LRJS postula l'empresa demandada, en relació als documents dels folis 12 i 13, la modificació del fet provat segon, per tal que s'hi indiqui que el segon període d'excedència romangué vigent fins al 10.07.2014.

El motiu ha de ser desestimat en els termes que se'ns proposa. I això per una evident raó: la segona excedència finí en el termini que consta en el referit fet provat. Una altra cosa, molt diferent, és que és obvi pel propi contingut exprés de la demanda i els raonaments de la sentència, que l'efectiva reincorporació es produí en la data que ara es pretén incloure. Però caldrà observar que en puritat jurídica la data d'extinció de l'excedència, entesa com a tal, és la que consta a la sentència. Certament hom podrà discutir si en aquest lapse posterior s'aplica o no allò previst a l' art. 46.2 ET. Ara bé, és del tot evident que és aquest un debat jurídic del tot irrellevant en la present litis, atès que els elements temporals són pacífics.

TERCER.Per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS denuncia la demandada la infracció d'allò previst a l' art. 46.2 ET en relació a l' art. 56.1 ET, en entendre que l'antiguitat que ha aplicat a la nòmina és la correcta, atès que ha deduït tots els períodes en els què el demandant no prestà serveis pel seu compte, tant en relació a l'excedència com en els períodes d'inactivitat posteriors, la qual cosa es relaciona amb els possibles efectes d'un hipotètic acomiadament.

Volem observar d'entrada que la nostra ordenació actual no contempla en forma expressa què escau entendre per 'antiguitat', per bé que si en preveu determinats efectes, com ara la integració com a tal en el posterior contracte indefinit del període de contracte en pràctiques, el de prova o el de cessió il legal ( arts. 11.1.f), 14.3 i 43.4 ET), el principi de no discriminació entre temporals i fixes en relació a aquells drets que se'n derivin ( art. 15.6 ET), la seva valoració a efectes d'ascensos ( art. 24.1 ET) o aspectes relacionats amb els processos d'eleccions sindicals ( arts. 70 i 73.3 ET). I també s'utilitza el dit termini en relació a la determinació dels períodes de referència legals per tal d'exercir determinar drets, com ara les hores de formació ( art. 23.3 ET) o el de les excedències ( art. 46 ET) o la possibilitat de ser elector o elegible ( art. 69.2 ET). Ara bé, en lloc se'ns diu què escau entendre per 'antiguitat'.

Una lògica similar és apreciable en el propi conveni col lectiu de l'empresa demandada (com es de veure en el vigent, publicat al BOPB 2.02.2017): a banda del complement retributiu pel dit concepte es esment a l'antiguitat en relació al reintegrament de la persona assalariada que ha exercit la reducció de jornada per motius familiars a jornada complerta (art. 28 A 6) i els criteris d'elecció de torns (punt 2.3.7 del pla d'igualtat annex)

Per bé que hom podria entendre que l'antiguitat es correspon amb la data d'ingrés, sinó existeix solució de continuïtat, el fet cert és que la falta de determinació del concepte genera a la pràctica múltiples problemes aplicatius, especialment en aquells casos en els què ha existit una suspensió contractual. No obstant, en matèria d'excedències el propi marc legal sí regula en els apartats 1 i 3 de l'art. 46 ET, la inclusió com antiguitat dels períodes corresponent a la durada de les excedències forçoses i per motius familiars, per la qual cosa, sensu contrari i atès el silenci de la llei, escau entendre que en el cas d'excedències voluntàries -com és aquí el cas- el dit període no es computable.

No obstant, la sala no pot compartir la tesi del recurs en relació als efectes sobre possibles, hipotètics i futurs acomiadaments. L' art. 56.1 ET no es refereix a l''antiguitat' sinó al 'temps de prestació de serveis'; o, en forma més clara, l' art. 104 LRJS reclama a la demanda per acomiadament que contingui l'antiguitat amb concreció dels 'períodes en els què s'han prestat serveis'. És per això que, per exemple, en el cas de contractes fixes discontinus o fixes periòdics el còmput de la indemnització extintiva no es calcula sobre la data d'ingrés, sinó pel temps efectivament treballat. I també és per això que tot i que, com s'acaba d'indicar, en el cas d'excedències forçoses el període de durada sí té efectes en matèria d'antiguitat, no ocorre el mateix respecte el càlcul de la indemnització (per totes: STS UD 26.09.2001, Rec. 4414/2000).

Tanmateix, sí hem de compartir la tesi relativa a la data que ha de constar a la nòmina. La referida anomia conceptual determina que res impedeixi a la pràctica que en el full de salari consti com antiguitat la del temps de prestació real dels serveis -i no, la data d'entrada-, especialment en aquells casos en que ha existit una excedència voluntària (on, com hem dit, sí existeix una regla de no còmput, per excepció). En aquesta tessitura resta lògic que si l'antiguitat té efectes sobre determinats aspectes contractuals -salarials, formació, electorals, elecció de serveis, etc.- la demandada apliqui aquest criteri.

D'aquí que el motiu hagi de ser estimat.

QUART.Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció d'allò previst a l' art. 46.2 ET, en entendre que el període transcorregut entre la fi de la segona excedència i el moment de l'efectiu reingrés no existí en cap moment prestació efectiva de serveis.

També aquest motiu ha de ser estimat. Per bé que és cert que al llarg del període comprés entre el 03.04.2011 i el 10.07.2014 l'empresa no oferí al demandant cap oferta de reintegració a la feina, tot i existir vacants, també ho és que l'actor no va exercir cap acció judicial al respecte. Certament en aquests casos el marc legal i el jurisprudencial no són prou clars, tenint present que en funció de les circumstàncies es poden exercir dues accions (la d'acomiadament i la de reconeixement de dret), sense fronteres massa definides, al què caldrà afegir les evidents dificultats de les persones assalariades en el cas de grans empreses per tal de conèixer si existeixen vacants. Ara bé, no estem aquí analitzant si el demandant tenia o no dret a la reincorporació en el moment de la sol licitud inicial (que, atès el fet provat quart de la sentència, el tenia), sinó si aquest període ha de computar-se com antiguitat o no. I la resposta ha de ser negativa, atès que en el dit lapse temporal no existí cap tipus de prestació de serveis per a l'empresa. De la mateixa forma que en el cas que s'hagués exercit una demanda de reconeixement de dret no hi hauria de cap dubte en relació al dret del demandant a percebre una indemnització pels salaris deixats de percebre des del moment de la interposició de la papereta de conciliació i, per tant, a la integració del període corresponent com antiguitat, també ho és que la inacció determinà que en aquest lapse temporal no existís prestació de serveis, la qual cosa exclou lògicament la seva integració dins de l'antiguitat a l'empresa.

Escau, en conseqüència, estimar el recurs formulat per la demandada i, en conseqüència, revocar la sentència recorreguda, amb la conseqüent desestimació de la demanda i absolució d'aquella de les peticions en ella contingudes, amb devolució a la recurrent del dipòsit efectuat i, en el seu cas, de les consignacions en metàl lic efectuades o la cancel lació de l'assegurament prestat de la quantitat objecte de condemna, un cop aquesta sentència sigui ferma.

Vistos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demés disposicions

Fallo

Que hem d'estimar i estimen el recurs de suplicació interposat per TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A. contra la sentència dictada pel jutjat del social número 1 dels de Barcelona en data 12 de març de 2018, recaiguda en actuacions 423/2016, per la qual cosa la hem de revocar i la revoquem, amb la conseqüència de la desestimació de la demanda formulada per Elias i l'absolució de la recorrent amb devolució del dipòsit efectuat i, en el seu cas, de les consignacions en metàl lic efectuades o la cancel lació de l'assegurament prestat de la quantitat objecte de condemna, un cop aquesta sentència sigui ferma.

.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.