Sentencia Social Nº 4539/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1225/2006 de 15 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0018205

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 15 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4539/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Sergio y Joaquín frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 13 de Septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 457/2005 y siendo recurrido/a Gabino , Kenmare Studio, S.L., Inmobles Groc, S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21-6-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13-9-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Sergio y D. Joaquín frente a Kenmare Studio, S.L. y Fondo de Garantía Salarial, por despido, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones en su contra formuladas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- En fecha 25-3-2005, la empresa Kenmare Studio, S.L. presentó ante la Subdelegación del Gobierno en Barcelona solicitud de autorización de residencia y trabajo de D. Sergio , de nacionalidad uruguaya con pasaporte nº NUM000 , y D. Joaquín , también de nacionalidad uruguaya y con pasaporte nº NUM001 .

2º.- En fecha 15-4-2005, la empresa Kenmare Studio, S.L. ingresó en la libreta de D. Sergio la cantidad de 365,00 euros.

3º.- También ingresó en la libreta de Joaquín las siguientes cantidades: en octubre de 2004, 750,.00 euros; en enero de 2005, 200,00 euros y en marzo de 2005, 200,00 euros.

4º.- En fecha 21-6-2005 presentaron papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 7-7-2005 y concluyéndose sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la parte actora por entender que no se ha probado la existencia de una previa relación laboral ni el hecho mismo del despido. Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante Que dedica el primer motivo del, recurso con amparo procesal en el apartado a) del Art 191 de la LPL a la pretensión de que se declare la nulidad de lo actuado. Para que sea posible acordar la nulidad de la sentencia en suplicación es imprescindible que se haya producido una infracción formal y que se haya producido indefensión a la parte que la solicita. En este caso ni se cita cual pueda ser tal infracción ni se menciona un supuesto concreto de indefensión, sólo se citan unos antecedentes que en opinión de la recurrente deben ser tenidos en cuenta por la Sala pero no se llega ni siquiera a mencionar la razón por la que la sentencia debería ser anulada. La consecuencia ha de ser pues la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado B) del Art. 191 de la LPL se pide la modificación del relato fáctico. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la revisión fáctica solo procede en base a documentos o pericias que demuestren de modo manifiesto. claro y evidente la equivocación del juzgador. Tanto las modificaciones como las adiciones han de ser relevantes para la resolución del recurso. En este caso los cambios que se pretenden se fundamentan esencialmente en que el Juez debió tener a la empresa por confesa en los hechos de la demanda ante su incomparecencia en el acto del juicio, pues esta posibilidad está contemplada en el Art. 91-2 . El argumento utilizado para que sean aceptados los hechos descritos en el escrito de demanda es pues jurídico y no fáctico y por lo tanto será examinado inmediatamente al tratar de la censura jurídica.

TERCERO.- Se denuncia la infracción de los Arts. 55 v 56 del ET v 91-2 v 94-2 también del ET. Como hemos indicado la desestimación de la demanda de despido se produce por entender la resolución recurrida que no se ha acreditado la previa existencia de una relación laboral entre las partes ni tampoco el despido verbal del que pretenden haber sido objeto los actores.

En el supuesto que ahora se contempla la empresa no compareció en el acto del juicio a pesar de haber sido legalmente citada pero a pesar de ello el Art. 91-2 de la ley procesal no le impone tenerla por confesa, dice solo "podrá" con lo que le está concediendo una facultad de la cual puede o no hacer uso y su criterio por esta misma razón no es revisable en suplicación. A idéntica conclusión conduce el examen del Art. 94-2 de la ley de ritos laboral en el que en ningún caso se impone una conclusión concreta al magistrado de instancia.

Esta Sala ha venido indicando en supuestos de incomparecencia de la parte demandada fundamentalmente en supuestos en los que la pare actora sostiene que su vinculación laboral ha tenido lugar en el marco de un absoluto incumplimiento empresarial de las obligaciones que imponen las normas laborales y de seguridad social que dado que el Art. 87-1 de la LPL señala Que" se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto respecto a los hechos sobre los que no hubiera conformidad". Si se entiende que no ha habido oposición no puede aplicarse rígidamente el principio de la carga de la prueba respecto de lo que no se ha negado. No se desconoce tampoco la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 140/94 ) que indica que cuándo las fuentes probatorias se encuentran en poder de una de las partes en litigio la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso ( Art. 118 CE ) conlleva que sea aquella la que deba acreditar los hechos determinantes.

Para que la aplicación de esta doctrina sea posible es necesario que existan por lo menos unos claros indicios de que la relación laboral ha existido y de que se ha producido el despido pues la jurisprudencia es clara en el sentido de exigir que a la parte actora le corresponde acreditar la preexistencia de la relación laboral y el hecho mismo del despido.

En este caso dichos indicios existen pues la propia sentencia de instancia declara probado que se solicitó por la empresa para los actores permiso de trabajo y residencia y que se les han ingresado retribuciones en metálico en su cartilla de ahorros en un caso una sola vez y en el otro tres veces.Todo ello es claramente indicativo de que ha existido una prestación de servicios por cuenta ajena que la empresa pudo negar simplemente compareciendo en el acto del juicio y no lo hizo. Por otra parte y en una situación de relación laboral irregular no puede exigirse a los demandantes a los que se les ha privado de la prueba de confesión en juicio o interrogatorio de parte que prueben una vinculación a la que la empresa no se ha opuesto de modo expreso ni un despido que tampoco ha negado y que dado su carácter verbal no puede acreditarse documentalmente.

La consecuencia de lo que se viene diciendo ha de ser la de tener por no controvertidos los elementos de hecho contenidos en la demanda en lo referente a la antigüedad que es de 1 de Febrero de 2005 la de Sergio y de 1 de Febrero de 2004 la de Joaquín , categoría profesional en ambos casos de oficial de segunda y salario anual de 18.471,17 euros, así como que el despido se produjo el 14 de Junio de 2005, por lo tanto con la consecuencia de declarar la preexistente de la relación laboral entre las partes y de una decisión empresarial unilateral de poner fin a la misma comunicada verbalmente .Ello supone la estimación en parte del recurso con revocación de la resolución de instancia y la declaración de improcedencia del despido condenando exclusivamente a la codemandada Kenmare Studio SL con la que ha de considerarse acreditada la vinculación laboral y absolviendo a las demás codemandadas de las pretensiones de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Sergio y Joaquín contra la sentencia de 13 de Septiembre de 2005 dictada por el juzgado de lo social n 16 de Barcelona en autos de juicio de despido seguidos a instancia de Sergio y Joaquín contra Kenmare Studio, S.L. y Fondo de Garantía Salarial y en consecuencia la revocamos declarando improcedente el despido de los actores acordado por Kenmare Studio SL a la que condenamos a que a su elección les readmita inmediatamente o les indemnice en la cantidad de 759 euros a Sergio y 3036,35 euros a Joaquín y al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, absolviendo a los codemandados Gabino e Inmobles Groc SL de las pretensiones de la demanda .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.