Sentencia Social Nº 454/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3154/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0007437

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 19 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 454/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 28-9-05 dictada en el procedimiento Demandas nº 198/2005 y siendo recurrido/a Darío , Carga y Descarga Lidia, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-3-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28-9-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con estimación de la demanda interpuesta por D. Darío , debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la percepción de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 13.801,50 euros y efectos desde el día 25 de mayo de 2005, más sus correspondientes mejoras. Condenando a la Mutua Asepeyo al pago de la mencionada pensión al asumir la cobertura de los riesgos profesionales de la empresa Carga y Descarga Lidia S.L. Que debo condenar y condeno a Carga y Descarga Lidia, S.L, INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración, así como a su responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dicha pensión".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- D. Darío , provisto de NIE NUM000 , nacido en fecha 28 de agosto de 1075, afiliado al régimen general de la seguridad social con nº NUM001 , en situación de alta, tiene como profesión habitual la de peón de carga y descarga de mercancías.

2º.- El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 9 de abril 2003, situándose en IT hasta que en fecha 8 de febrero 2004 se dicta alta médica con propuesta de secuelas definitivas.

3º.- Por resolución de fecha 25 de octubre de 2004 se le reconoció al actor una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

4º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 24 de febrero 2005.

5º.- Las lesiones que padece el actor son las siguientes: Limitación movilidad del codo derecho entre 110ª de flexión y 60º de extensión con arco útil del 40º, supinación de 30º y probable pérdida de fuerza secundaria. Pérdida de fuerza en mano derecha entre el 61 y 78%.

6º.- La base reguladora es de 13.801,50 euros mensuales con efectos desde el 25 de mayo de 2004.

7º.- La empresa codemandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, encontrándose al corriente de pago.

8º.- El día 17 de junio de 2004 el actor se desplazó por la localidad de El Prat del Llobregat realizando compras y portando con su brazo derecho una garrafa de agua de ocho litros, así como bolsa que se la carga al hombro (testifical de César Bertrán).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En sede administrativa se declaró al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de carga y descarga de mercancías, derivada de accidente de trabajo. Disconforme con dicha resolución, el actor acudió a la vía judicial para solicitar la declaración de una incapacidad permanente total, pretensión que ha sido acogida por la sentencia de instancia, frente a la que se alza en suplicación la Mutua codemandada, con un único motivo de recurso, de censura jurídica, correctamente amparado en el apdo. c) del artículo 191 LPL , por el que acusa infracción del artículo 137.1 a) y b) y 137.2 LGSS. La recurrente estima que el déficit funcional que presenta el trabajador en el codo derecho no reviste entidad suficiente para inhabilitarlo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

El recurso se impugna por la representación letrada del trabajador accidentado, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del actor, descritas en el inalterado, por no combatido, relato histórico de instancia, consistentes en "limitación movilidad del codo derecho entre 110º de flexión y 60º de extensión con arco útil del 40%, supinación de 30º y probable pérdida de fuerza secundaria, pérdida de fuerza en mano derecha entre el 61 y el 78%", hay que concluir en igual sentido que el Juzgador de instancia, pues dado el carácter profesional de la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, se evidencia la imposibilidad de asumir en condiciones de normalidad y eficacia las actividades fundamentales de la profesión habitual de peón de carga y descarga. De acuerdo con el informe del Médico Forense, practicado para mejor proveer, las secuelas del actor le limitan para aquellas tareas que requieran movilidad amplia del codo y fuerza conservada en la extremidad superior derecha, y tales requerimientos están presentes en la profesión del actor, caracterizada por la movilización constante de las extremidades superiores con el necesario esfuerzo. En tales condiciones, no puede acogerse el único motivo de recurso que esgrime la entidad colaboradora, sin que el hecho de que el actor, puntualmente y con motivo de las actividades de la vida ordinaria, pueda realizar esfuerzos con la extremidad afectada, impida llegar a la conclusión expuesta, pues como bien dice el Juez de instancia no es comparable el esfuerzo necesario para coger bolsas o garrafas de agua con el muy superior que habría de desplegar profesionalmente, como por ejemplo para descargar un camión de mercancías.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona en autos núm. 198/2005 , promovidos por Darío contra dicha entidad colaboradora, el INSS, la TGSS y la empresa Carga y Descarga Lidia, S.L., en reclamación de incapacidad permanente, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Con imposición de costas a la recurrente vencida, que deberá abonar al Letrado del trabajador la suma de 300 euros por honorarios de impugnación del recurso. Con pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.