Sentencia Social Nº 454/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 83/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.44.4-2012/0032540
Procedimiento Recurso de Suplicación 83/2014
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Procedimiento Ordinario 788/2012
Materia : Materias laborales individuales
C.A.
Sentencia número: 454/2014
Ilmos. Sres.
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 83/2014 , formalizado por el/la Letrado D./Dña. Luis Gerardo Soto
Escandón en nombre y representación de D./Dña. Gabriel , contra la sentencia de fecha 19 de
septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 788/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS
SA, FERROVIAL DE SERVICIOS SA, METAL 10 SL y MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y
COOPERACION , en reclamación por derechos, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dª
MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Gabriel viene prestando servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., con categoría de Mozo oficinas, antigüedad 15 de diciembre de 2004, según consta en nómina.



SEGUNDO . El actor presta servicios dentro de las instalaciones del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, en el Servicio de Movimiento y Distribución de Documentación.

El actor, hasta marzo de 2012, prestaba servicios metiendo la documentación en las sacas y en los cajetines para repartir en el Ministerio; se dedicaba a la salida de las va1ija diplomáticas.

En unos listados que están en el Ministerio y a los que no tiene acceso FERROVIAL, se reseña toda la correspondencia que va en las valijas.

No realiza funciones de mantenimiento ni de control ni recepción de llamadas de embajadas.



TERCERO. Las funciones son rutinarias y no necesita que se le den órdenes diarias, para el desempeño de su trabajo. Si se tiene que hacer un trabajo distinto, se avisa.



CUARTO . El actor está dotado de un uniforme proporcionado por FERROVIAL, esta empresa es la que paga la nómina, le entrega el equipo de protección.



QUINTO . La valija, los sellos y la documentación es del Ministerio, así como las cuerdas para cerrar las valijas y el material como grapadoras, bolígrafos.



SEXTO. El actor no dispone de mesa propia, ni de ordenador ni teléfono.

Los funcionarios y personal del Ministerio sí disponen de estas herramientas y contraseñas para el acceso al ordenador.

Tiene una tarjeta expedida por el Ministerio para el paso a las zonas donde realiza su trabajo, tiene por objeto controlar e identificar a las personas por razones de seguridad.

SEPTIMO . FERROVIAL acordó notificar al actor, el 12.3.2012, que pasaba a desempeñar servicios en cualquiera de los edificios del Ministerio y con las tareas y lugares que se le informaran.

Y el 22 de mayo de 2013, comunica el horario al personal que trabaja en el Ministerio.

OCTAVO. El Ministerio, el 18.4.2013, solicita a FERROSER el envío de 3 mozos para ayudar en el Departamento de Gran Paquetería, por una llegada inesperada de 90 bultos destinados a distintas embajadas, y se solicita a los mozos designados el nombre.

El Jefe del Servicio de Valija, el 7 de mayo de 2013, firma un escrito, que es a los solos efectos de constancia y que no está dirigido a nadie, con el contenido que consta en doc. 6 aportado por el actor NOVENO.

FERROVIAL SERVICIOS, S.A. designa un Gestor responsable de la ejecución del contrato con el Ministerio de Asuntos Exteriores Y realiza visitas periódicas y, cuando es necesario, se reúne con personal del Ministerio.

DECIMO . Trabajan en la Sección de Valija el actor, otro mozo perteneciente a FERROSER y dos personas del Ministerio.

DECIMO-
PRIMERO . FERROSER es adjudicataria del servicio de distribución de documentación y movimiento interno en el Ministerio de Asuntos Exteriores. FERROSER elabora el Plan de Prevención de Riesgos Laborales. FERROSER factura al Ministerio de Asuntos Exteriores los servicios por el movimiento interno y distribución en el Ministerio.

DECIMO-

SEGUNDO . La empresa ha comprado una plataforma Carriva, en abril de 2012, con destino al Ministerio de Asuntos Exteriores.

DECIMO-

TERCERO . En una empresa de FERROSER, el actor tiene que firmar a la entrada y salida al trabajo, haciendo constar la hora.

DECIMO-

CUARTO . La empresa ha sancionado a otro compañero del actor.

La empresa ejerce el poder disciplinario.

El actor solicita a FERROSER las vacaciones por escrito y las concede FERROSER por escrito y para estas concesiones tiene en cuenta el cuadro de vacaciones del personal del Ministerio para que quede cubierto el servicio.

El actor tiene que justificar las ausencias a FERROSER.

DECIMO-

QUINTO . Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 27 de abril de 2012, se celebra sin efecto el 18 de mayo de 2012 y se presenta demanda el 29 de junio de 2012.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Gabriel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/02/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el trabajador que se declare cesión ilegal en los servicios prestados para Ferrovial y ante el Ministerio de Asuntos Exteriores.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la adición al hecho probado tercero del siguiente texto ' el actor, según la prueba testifical, realiza funciones que no son rutinarias, recibiendo la órdenes del personal del Ministerio ' El motivo debe ser rechazado por apoyarse en prueba testifical, excluida del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Seguidamente y dentro del mismo motivo hace referencia al hecho probado quinto pero sin hacer expresa mención a su supresión o modificación, alega que lo que allí se indica es contrario a lo que declaró el testigo. A continuación se refiere al hecho probado sexto para indicar que contiene un error en cuanto que el trabajador si tiene mesa de trabajo. Y finalmente, se afirma que no se ha valorado el documento 3 de la prueba en donde constan las funciones que realiza y las personas que dan las ordenes y el documento 6 firmado por el Jefe del Servicio de Valijas del Ministerio.

Pues bien, si entendemos que estos hechos son impugnados, nos falta el texto que se quiere introducir, así como resulta no idónea la prueba que la pretende ampara -no siendo válida nuevamente la testifical- y respecto de la documental indicar que se ignora que es lo que se quiere obtener de ella en relación con los quince hechos probados que contiene la sentencia y que es lo que de ellos se quiere introducir.

En definitiva, el planteamiento que ha realizado la parte actora de la revisión de los hechos probados no se ajusta a las reglas del artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por ello debe rechazarse.



TERCERO. - En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dice que la jurisprudencia es clara en cuanto a la cesión de los trabajadores y se remite a la sentencia de la esta Sala, de 26 de febrero de 2008 , en tanto que realiza las mismas funciones, utilizaba los medios que le proporciona la Administración y recibe de ella las ordenes. Dice referirse a una sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo para entender que concurren las circunstancias que su doctrina exige, citando finalmente, la de 14 y 15 de febrero de 2011 .

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción de jurisprudencia que se invoca.

En primer lugar, debemos recordar lo que dispone el apartado 2 del artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando dice que ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos '.

Pues bien, en este caso y dado que no se hace mención de precepto sustantivo alguno hemos de entender que la parte está planteando un motivo de infracción de jurisprudencia.

Si ello es así, desde luego que como tal no serviría la sentencia que cita de esta Sala, al no constituir jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ).

Respecto de las sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que cita no sería posible admitir que se haya vulnerado su doctrina por cuanto que, al margen de que las circunstancias que se hayan podido dejar acreditadas en los casos que allí se resolvieron, todos ellos de una Corporación Local, no son los que se han constatado en este caso, lo cierto es que la sentencia de instancia ha aplicado adecuadamente la jurisprudencia e, incluso, así ya lo ha manifestado esta Sala en sentencia de 5 de julio de 2013, Recurso 4608/2012 , por cierto incorporada en el ramo de prueba de la parte demanda.

En efecto, se ha dicho en esa sentencia que ' En el caso presente, una vez fijada la normativa de aplicación así como la interpretación científica y jurisprudencial del art. 43 ET , la Sala estima, compartiendo la tesis de los recurrentes, que de los hechos declarados probados se advierte que es la empresa contratista la que retiene el núcleo o las principales facultades de organización y dirección del trabajo realizado por el actor, todo ello a través de la presencia de dos coordinadores en el centro de trabajo, distribuyendo los horarios, permisos, vacaciones, control de presencia, aportación de uniformes, equipos de protección individual, ejercitando además el poder sancionador. Por otra parte, los medios de producción de la actividad puestos a disposición por la empresa principal son más bien rudimentarios y de escasa significación atendiendo a la actividad a realizar, consistente en la confección de las valijas diplomáticas, a lo que no obsta sea la Dirección del Departamento del Ministerio demandado quien retenga algunas facultades de coordinación y supervisión técnica, en todo caso marginales, sobre los trabajos encomendados a la empresa contratista, consecuencia lógica de las previsión contenida en el pliego de prescripciones, mas sin que ello suponga que la contratista haga dejación de los poderes inherentes a su condición de empresario, o no ponga en juego su estructura y organización empresarial'.

En igual sentido se pronunció, también, la sentencia que se cita en la aquí recurrida, de esta Sala, de 8 de noviembre de 2012, Recurso 6839/2011 .

En similares circunstancias a las recogidas en las anteriores sentencias de esta Sala se relatan los hechos probados de la sentencia recurrida en donde consta que la contratista es la que lleva el control y dirección del trabajo en orden a horarios, permisos, vacaciones, poder disciplinario, es la encargada del plan de prevención de riesgos, no siendo relevantes los equipos de trabajo que debían ser utilizados para el desarrollo de la actividad contratada -distribución de documentación y movimiento interno en el Ministerio de Asuntos Exteriores- y, en concreto en las funciones atribuidas al demandante -de repartir e introducir documentos en sacas y cajetines del Ministerio.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil trece , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a BAI PROMOCIONES DE CONGRESOS, SA, FERROVIAL SERVICIOS SA, METAL 10 SL y MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN , en reclamación por derechos y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0083-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000008314 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.