Sentencia Social Nº 454/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 930/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rec. 930/2014 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0054814

Procedimiento Recurso de Suplicación 930/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 1250/2013

Materia: Jubilación

Sentencia número: 454

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinticinco de mayo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 930/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO ESTANISLAO BRIS GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Severino , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1250/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Severino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte actora, don Severino , mayor de edad, cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

El actor nació el NUM000 de 1951, y en fecha 11 de enero de 2013 solicitó la prestación por jubilación, que ha resuelto la entidad gestora en fecha 12 de junio de 2013.

SEGUNDO.-En la resolución hoy impugnada se reconoce los siguientes datos y la prestación: fecha efectos de la prestación el 8 de abril de 2013 (al cumplir los 62 años de edad, jubilación anticipada).

La base reguladora es de 2.797,60 euros.

Los años de cotización teniendo en cuenta los cotizados en España y Alemania son del 100%.

Coeficiente reductor por edad: 0,82.

Pensión teórica es de 2.294,03 euros (de acuerdo en dicha pensión el demandante).

Días de cotización en España: 9.774 días por el periodo entre el 4 de julio de 1986 hasta el 7 de abril de 2013.

Días de cotización en Alemania: 5.600 días (periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1970 hasta el 30 de junio de 1986).

Bases de cotización de estos periodos están unidas al expediente.

La Seguridad Social en España reconoce que la prorrata que corresponde abonar a esa entidad es del 66,94%; se toma como límite de días 14.600 días. Y la pensión que resulta es de 1.535,62 euros (expediente administrativo).

TERCERO.-El estado Alemán comunica a efectos informativos que no tiene derecho a pensión de jubilación anticipada hasta los 63 años, al estar en situación de desempleo. Cumplida la edad podrá acceder a dicha pensión (documental de la parte actora).

CUARTO.-En contestación a la reclamación previa desestimando la misma, la entidad gestora se reitera en los motivos y argumentos anteriores (pág. 54 y 55 de 60).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Severino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella, por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Severino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante que pretendía que se declarara que tenía derecho a percibir la pensión de jubilación por un importe de 2.294, 03 euros o subsidiariamente por importe de 1.730, 43 euros mensuales en ambos casos con efectos de 8 de abril de 2013 se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal tercero para que se adicione un párrafo en los siguientes términos: ' El estado alemán comunica a efectos informativos que no tiene derecho a pensión de jubilación anticipada hasta los 63 años, al estar en situación de desempleo. Cumplida la edad de 63 años podrá acceder a dicha pensión, con efectos del 1 de Mayo de 2014, teniendo una reducción del 8,70% y el importe de la pensión mensual alemana se elevaría probablemente a 337,00 €. Si quisiera jubilarse sin ningún tipo de reducción, podía hacerlo a partir del día 1 de Mayo de 2016 y el estado alemán le reconocería una pensión mensual que se elevaría probablemente a 365,27 € (documento de la parte actora)'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar por ser irrelevante para resolver la cuestión litigiosa, dado que la comunicación tiene efectos meramente informativos y además cada Estado determina conforme a las disposiciones legales internas cuando se tiene por un beneficiario derecho a percibir la prestación de jubilación, sin que ello tenga repercusiones en terceros Estados.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 30 de marzo de 2010, los artículos 22 a 25 del Convenio entre el Estado Español y la República Federal de Alemania sobre Seguridad Social , firmado en Bonn el 4 de diciembre de 1973 y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2010 (ROJ: STS 5287/2010 ).

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos no debe aplicarse la 'prorrata temporis', por entender que se conculcaría el derecho a la migración y que debe percibir la pensión de jubilación anticipada que solicita como si hubiese realizado todas sus cotizaciones en España y añade que ese sería el resultado que se obtendría si se aplicarse el Convenio bilateral entre el Estado Español y la República Federal de Alemania al que anteriormente nos hemos referido, que considera que debe prevalecer sobre el Reglamento Comunitario de acuerdo con la referida sentencia del Tribunal Supremo que recoge que jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es aplicable a todos los Estados europeos y la misma señala que siempre que un convenio bilateral entre dos Estados miembros recogiese cláusulas más favorables al beneficiario se deberán aplicar a cualquier trabajador que hubiera trabajado en otros Estados de la Unión Europea antes del 1 de enero de 1986, que es el caso de España que ingresó en la Unión Europea después de estar vigente el Reglamento 1408/71 -sustituido por el Reglamento 883/2004, que es desarrollado por el Reglamento 987/2009-.

Para resolver la cuestión que aquí se suscita debemos reseñar que efectivamente la sentencia del Tribunal Supremo que invoca la recurrente, referida a las bases de cotización -no a la aplicación de la prorrata temporis-, recoge que siempre que un convenio bilateral entre dos Estados miembros recogiese cláusulas más favorables al beneficiario se deberán aplicar en lugar de la los reglamentos comunitarios: '1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones se ha planteado tradicionalmente en torno al art. 6 del Reglamento Comunitario 1408/1971 [en cuanto prescribe -respecto del «campo de aplicación personal» y del «campo de aplicación material»- que dicha norma comunitaria «sustituye a cualquier convenio de Seguridad Social que vincule... a dos o varios Estados miembros»]; precepto en cuya interpretación la STJCE 07/06/73 [asunto Walder ] entendió que «el principio de sustitución de las disposiciones de los convenios de Seguridad Social concluidos entre Estados miembros ... tiene un alcance imperativo que no admite excepciones fuera de los casos expresamente estipulados». Y siguiendo tal doctrina, esta misma Sala proclamó en su día que si el hecho causante se produjo después del 01/01/86 , la legislación que se ha de aplicar es la normativa comunitaria y no la que deriva de los Convenios bilaterales sobre Seguridad Social concertados con países de la Comunidad Económica Europea, porque «fue precisamente el 1-1-1986 cuando se inicia la aplicación y vigencia en España de la normativa comunitaria, entre la que se encuentra el Reglamento [CEE] 1408/1971, según se desprende de los arts. 2 , 3 y siguientes del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados de las Comunidades Europeas, de 12-6-1985 publicada en el BOE de 1-1-1986, y el art. 6-a ) de dicho Reglamento 1408/1971 dispone que sus preceptos sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social que vincule a dos o varios Estados miembros» (así, literalmente, la STS 25/02/92 [-rcud 1252/91 -]).

3.- Pero apartándose de esta doctrina, que atribuye imperatividad absoluta a la prescripción contenida en el art. 6 del Reglamento 1408/1971 , la STJCE 07/02/91 [asunto R önfeldt] no admite la sustitución de los convenios o tratados precedentes a la integración entre actuales Estados miembros, cuando éstos implican «para los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la normativa comunitaria». La norma de convenio internacional precedente más favorable para los trabajadores migrantes que la norma comunitaria posterior queda así inmunizada al efecto de sustitución de ésta previsto en el art. 6 RC 1408/1971. Fundamenta el TJCE el cambio de criterio interpretativo en la superior jerarquía de los arts. 48 y 51 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea sobre el precepto del reglamento comunitario citado, superioridad de rango que obliga a entender éste a la luz de aquéllos: «El ap. 2 del art. 48 y el art. 51 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivaría, para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1408/1971, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en su Derecho nacional». Y se razona al efecto que no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola [ SSTJCE 24/Octubre/75, Petroni ; 25/Febrero/86, De Jong ; 14/Diciembre/89, Dammer ; y 9/Julio/90 , Gravina], así como las prestaciones resultantes de las disposiciones de los Convenios internacionales de Seguridad Social en vigor entre dos o más Estados miembros, integradas en su Derecho nacional, que colocan al trabajador interesado en una situación más favorable que la resultante de la normativa comunitaria. Una interpretación diferente de la mencionada jurisprudencia, produciría una limitación sustancial del alcance de los objetivos del artículo 51, en la medida en que el trabajador que ejerce su derecho a la libre circulación se encontraría en una situación menos favorable que la que habría disfrutado de no hacer uso de ese derecho (STJCE 1991/129, de 7/Febrero, Rönfeldt). Pero en el bien entendido de que necesariamente ha de tratarse de derechos anteriores a la entrada en vigor del Reglamento o del Tratado de Adhesión, de forma que dicho principio de primacía no puede aplicarse a trabajadores que no han ejercitado su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento (STJCEE 1995/198, Asunto Thévenon ; 1997/203, Asunto Naranjo Arjona y otros; 1998/319, de 17/Diciembre, Asunto Grajera Rodríguez; 2000/267, de 09/Noviembre, Asunto Yiadom; y 2000/268, de 9/Noviembre, Asunto Thelen).'.

De acuerdo con la referida resolución entendemos que no acierta la sentencia de instancia cuando señala que no sería de aplicación el Convenio entre el Estado Español y la República Federal de Alemania sobre Seguridad Social de 1973, aunque como se ha dicho no se refiera a la aplicación de la prorrata temporis, ahora bien, ello no significa que deba prosperar la pretensión del recurrente, pues para ello sería preciso que sea exacta su afirmación conforme a la cual no se aplicaría el principio prorrata temporis al supuesto de autos y para comprobar si es exacta la afirmación hay que examinar al contenido de los artículos apartados 1, 2 y 3 a), b) y c) del artículo 22 y los apartados 1,2, 4 y 5 del referido Convenio

El artículo 22 disponía: ' 1. Si una persona hubiese estado asegurada conforme a las disposiciones legales de ambos Estados contratantes las pensiones se determinarán y concederán, exclusivamente, según las normas del presente capítulo.

2. Para la adquisición, conservación o recuperación del derecho a una pensión, el Organismo competente de cada Estado contratante totalizará, en la medida que fuere necesario y en la forma prevista en el artículo 41 los períodos de seguro que deban computarse a tenor de las disposiciones legales internas aplicables por dicho Organismo con los períodos de seguro cumplidos en el otro Estado que conformé a las disposiciones legales del mismo deban computarse a tales efectos. Seguidamente, el Organismo competente de cada Estado resolverá, conforme a las disposiciones legales internas que haya de aplicar, si la persona de que se trate reúne o no las condiciones necesarias para tener derecho a pensión.

3. Si existiese derecho a pensión, el Organismo mencionado en el apartado 2 calculará:

a) En primer lugarla pensión que conforme a los artículos 25 y 41 correspondería a la persona interesada según las disposiciones legales internas aplicables por dicho Organismo, en el supuesto de que todos los periodos de seguro cumplidos y computables para la pensión, según las disposiciones legales del otro Estado, fueran también a efectos del cálculo de la pensión, periodos de seguro computables por tal Organismo con sujeción a las disposiciones legales internas, sin computar el Organismo alemán las cuotas de mejora del seguro; y en segundo lugar

b) la parte de dicha pensión correspondiente a la proporción entre la totalidad de los periodos de seguro cumplidos por dicha persona antes del hecho determinante de la prestación, conforme a las disposiciones legales internas que el referido Organismo haya de aplicar y la totalidad de los períodos de seguro que dicha persona haya cumplido de conformidad con las disposiciones legales de ambos Estados y que al hacer el cálculo de la pensión se hayan computado de acuerdo con la letra a) del presente artículo; su importe constituye la pensión que el Organismo adeuda a la persona en cuestión.'.

Por su parte el artículo 23 decía: '1. Cuando independientemente de lo que determina el apartado 2 del artículo 22, una persona tuviera derecho a pensión conforme a las disposiciones legales de ambos Estados contratantes y la pensión en uno o en ambos Estados contratantes fuera superior al importe de la suma de las pensiones calculadas conforme al apartado 3 del artículo 22, dicha persona tendrá derecho a que el referido importe se incremente con la diferencia entre el mismo y el de la pensión de cuantía más elevada.

2. En los casos del apartado 1 del presente artículo, los Organismos competentes de ambos Estados contratantes vendrán obligados a satisfacer al interesado el incremento calculado conforme a la proporción establecida según el artículo 22, apartado 3, letra b), pero sin que en ningún caso pueda sobrepasar el importe de la pensión que a dicho Organismo le hubiera correspondido conceder conforme a las disposiciones legales internas, sin considerar lo dispuesto en el artículo 22, apartado 2. En el supuesto de que la suma del incremento a cargo del Organismo competente de un Estado contratante y el importe de la pensión calculada conforme a lo establecido en el artículo 22, apartado 3, letra b), sea superior a la cuantía a la que el interesado pudiera tener derecho según las disposiciones legales internas de este Estado contratante, el Organismo competente del otro Estado vendrá obligado a satisfacer a su cargo el importe de la demasía resultante.

3. Cuando una persona tuviera derecho a pensión conforme a las disposiciones legales internas de uno de los Estados contratantes, sin tener en cuenta las normas del apartado 2 del artículo 22, y según las disposiciones legales del otro Estado tan sólo tuviese derecho a la misma por aplicación de lo dispuesto en dicho precepto, si la suma de las pensiones calculadas de conformidad con el apartado 3 del citado artículo 22 fuere inferior a la pensión conforme a las disposiciones legales del primer Estado, el Organismo competente del mismo incrementará la referida suma hasta completar el importe de la pensión que según sus disposiciones legales le hubiera correspondido satisfacer.

4. Cuando sin tener en cuenta el apartado 2 del artículo 22 una persona tuviese derecho a pensión según las disposiciones legales de un Estado contratante y conforme a las disposiciones legales del otro Estado, aún tomando en cuenta dicho precepto no tuviera derecho a pensión, entonces el Organismo competente del primer Estado satisfará la pensión, según las disposiciones legales que le corresponda aplicar, prescindiendo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 y en el apartado 1, letra b), del artículo 25.

5.

a) La pensión a que se refiere el apartado anterior será Sustituida por las pensiones que procedan, conforme al apartado 3 del artículo 22, tan pronto como en el beneficiario concurran los requisitos precisos para obtener una pensión según las disposiciones legales del otro Estado contratante, aplicándose en caso necesario los apartados 1 a 3 del presente artículo. b) Para obtener una pensión de vejez de acuerdo con las disposiciones legales españolas, en los casos previstos en la letra a), de este mismo apartado, el Organismo competente español considerará cubierto el requisito de alta o situación asimilada exigido por sus disposiciones legales, si la persona en cuestión estuviera, asegurada en la fecha en que se produzca el hecho causante de la prestación conforme a las disposiciones legales alemanas, o perciba una pensión alemana de las reguladas en el presente título.'.

De los referidos preceptos se desprende que para que no se tuviera que aplicar la prorrata temporis, sería preciso que el beneficiario tuviera derecho a percibir la prestación de jubilación anticipada que postula sin necesidad de tener en cuenta los periodos cotizados en Alemania de acuerdo con la normativa interna española y entendemos que esto no es así, pues el artículo 1.2 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , exige para poder acceder a la jubilación, aunque los interesados no hayan cumplido la edad fijada en el art. 161.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , cuando se trata de trabajadores pertenecientes al Régimen General que acrediten 'un período mínimo de cotización efectiva de treinta años completos, día a día, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias ni el abono de años y días de cotización por cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967, a que se refiere la disposición transitoria segunda.3.b) de la Orden de 18 de enero de 1967.',y el trabajador demandante tal y como refleja el ordinal segundo del relato fáctico no impugnado tiene 9.774 días de cotización en España por el periodo entre el 4 de julio de 1986 hasta el 7 de abril de 2013, o lo que es lo mismo 27 años, por lo que con las cotizaciones en España no tiene suficientes días para acceder a la pensión de jubilación anticipada, debiendo por ello tenerse en cuenta cotizaciones en la República Federal Alemana para poder acceder a ella y consecuentemente debemos concluir que el referido convenio bilateral no contiene una regulación más beneficiosa en lo que a la pretensión del actor se refiere, y debe aplicarse la prorata temporis , que está expresamente prevista tanto en los reglamentos comunitarios como en el convenio bilateral que se invoca y como consecuencia de rechazamos el motivo del recurso.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 .

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos no se debió tener en cuenta el periodo cotizado en la República Federal Alemana que se ha tenido en la sentencia de instancia, es decir, 40 años, sino que se debieron tener en cuenta 35, 5 años, que serían los años precisos para obtener el 100% de la pensión de jubilación por así establecerlo el precepto citado y corroborarlo la sentencia del Tribunal Supremo invocada.

La sentencia del Tribunal Supremo que se invoca de 29 de abril de 2009 (ROJ: STS 4269/2009 ) recoge 'El nuevo artículo 47 del Reglamento , vigente desde entonces, contiene las 'Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones', como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que

'1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46 , se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro'.

Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.'

Es cierto, que de acuerdo con la doctrina recogida en la referida sentencia se ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35, 5 años y por lo tanto si el trabajador estuviera solicitando una pensión de jubilación ordinaria efectivamente sería suficiente tener en cuenta ese periodo de cotización, pero en el supuesto de autos el actor no solicita una pensión de jubilación ordinaria sino una jubilación anticipada, en la que para fijar su importe no se requiere únicamente tener en cuenta el periodo de cotización al que se alude, ya que en estos casos aunque el trabajador tenga 35, 5 años cotizados no lleva consigo que vaya a percibir la pensión completa, pues la pensión es objeto de reducción mediante la aplicación de un coeficiente reductor, que se fija teniendo en cuenta el periodo de cotización del trabajador, reduciéndose a medida que aumentan los años de cotización, señalando el artículo 2 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , que ' En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere el artículo anterior, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

a) Con treinta años completos de cotización acreditados: 8 por 100.

b) Entre treinta y uno y treinta y cuatro años completos de cotización acreditados: 7,5 por 100.

c) Entre treinta y cinco y treinta y siete años completos de cotización acreditados: 7 por 100.

d) Entre treinta y ocho y treinta y nueve años completos de cotización acreditados: 6,5 por 100.

e) Con cuarenta o más años completos de cotización acreditados: 6 por 100.',por lo que si se tienen cuenta 40 años de cotización el importe de la pensión se reduce en un 6% por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los 65 años, en lugar de reducírsele en un porcentaje mayor si se tuvieran en cuenta menos años cotizados y lógicamente debe tenerse en cuenta ese periodo de cotización y no el de 35, 5 años que pretende la recurrente, observándose que la demandada ha tenido en cuenta esa circunstancia, pues el actor no tendría cotizado ese periodo de cotización sino uno superior 42 años, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Severino , contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid , en los autos número 1250/13, seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0930-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0930-14.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 3-6-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.