Sentencia SOCIAL Nº 454/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2310/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J.

SENT. NÚM. 454/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRª. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISEIS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2310/15, interpuesto porDOÑA Noemi contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE ALMERIA, en fecha 4 de Junio de 2015 , en Autos núm. 762/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Noemi en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CESPA SA, MUTUA MIDAT CYCLOPS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de Junio de 2015 , por la que se desestimando la demanda interpuesta por D. ª Noemi debo absolver y absuelvo de la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Midat Cyclops y a la empresa Cespa, Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares SA.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La actora, D. ª Noemi , nacida el NUM000 -77, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Conductora de máquina barredora.

2º.-Por resolución del INSS de fecha 9-8-10 la demandante fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 830 € con cargo a la Mutua Midat Cyclops como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido cuando prestaba sus servicios para la empresa Cespa, Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares SA, por padecer las siguientes dolencias:

'Mujer de 32 años, maquinista barredora. Sufrió ac. laboral el 6-5-08 con esguince de tobillo izdo. Osteocondritis I (RNM 11- 6-08) intervenida V. artrosocopia. Persistencia de osteocondritis en lista de espera quirúrgica desde el 9-2-10.

Dolor en zona perimaleolar externa de tobillo izdo.'

3º.-Solicitada revisión del grado de invalidez por agravación de las lesiones, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 6-5-14 en la que declaró no haber lugar a la revisión interesada; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11-6-14, quedando así agotada la vía administrativa.

4º.-La base reguladora para la total asciende 1.571, 22 € mensuales y para la parcial a 1.606, 23 € mensuales.

5º.-La demandante padece las siguientes dolencias: Accidente laboral en mayo del 2008 con resultado de esguince de tobillo izquierdo. Retardo de consolidación por osteocondritis grado I. Artroscopia en el año 2009. Tras varias infiltraciones con ácido hialurónico como con factores de crecimiento plaquetario sin obtener mejoría se interviene practicándose extirpación de osteocondroma en apex del peroné + limpieza del seno del tarso y articulación sibastragalina el 10-5-11. Posteriormente artrodesis subastragalina de pie izquierdo el 18-3-14. Lumbalgia; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación osteoarticular grado 1 por artrodesis subastragalina de pie izquierdo consolidada. Lumbalgia mecánica crónica sin signos actuales de afectación radicular.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Noemi , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, que en su día le fue reconocido el padecer lesiones permanente no invalidantes, la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que por vía de revisión, se le declare en incapacidad permanente total para su profesión de conductora de maquina barredora o, subsidiariamente, incapacidad permanente parcial. Dicho recurso ha sido impugnado por las demandadas Mutua Midar Cyclops y la mercantil Cespa S.A.

Se postula en el presente recurso la revisión de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia y en concreto, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado QUINTO, para que quede redactado, dicho hecho, en los siguientes términos:

'La demandante padece las siguientes dolencias: Accidente laboral en mayo del 2008 con resultado inicial de esguince de tobillo izquierdo que posteriormente deriva a diagnostico de Osteocondritis grado II Ferkel. Artroscopia en el año 2009. Tras varias infiltraciones con ácido hialurónico como con factores de crecimiento plaquetario sin obtener mejoría se interviene practicándose extirpación de osteocondroma en apex del peroné + limpieza del seno del tarso y articulación sibastragalina el 10-5-11. Tras mala evolución de esta segunda intervención se procede a realizar artrodesis subastragalina de pie izquierdo el 18-3-14. Retardo de consolidación. Lumbalgia; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación osteoarticular grado 1 por artrodesis subastragalina de pie izquierdo consolidada. Lumbalgia mecánica secundaria a la alteración de la marcha.

Siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Limitada movilidad osteoarticular por artrodesis subastragalina del tobillo izquierdo en los siguientes grados: flexión dorsal 5º, flexión plantar 5º, nula inversión y eversión. Lumbalgia mecánica crónica sin signos actuales de afectación radicular.'.

El examen del motivo pasa por recordar que, en primer lugar, la revisión debe fundamentarse en prueba documental o pericial concreta y no en el contenido de una multiplicidad de informes médicos, de los que se extraen, para su sucesiva acumulación, diferentes diagnósticos, el algunos casos no coincidentes entre si, lo que evidentemente no es una fórmula útil para denotar error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia en un recurso extraordinario y, en segundo lugar, que la invalidez permanente no se califica por afecciones o enfermedades, sino por las reducciones funcionales o anatómicas que las misma generan.

Ello hace que la rectificación que se propone carece de relevancia en orden a determinar una calificación jurídica diferente a la decidida en la instancia, salvo las referencias a las limitaciones que presenta en el tobillo izquierdo de la actora y que son las que deben ser valoradas. Dice la sentencia de instancia que la actora presenta como limitación, según el hecho probado quinto, 'esteoarticular grado I por artrodesis subastragalina de pie izquierdo consolidada', pero sin establecer el alcance de dichas limitaciones, para lo que nos remire a la fundamentación jurídica, donde se recoge 'que tiene en la actualidad una disminución de la movilidad del tobillo izquierdo menor del 50% que afecta tan solo a los movimientos de eversión/inversión, pero sin que repercuta en la flexión plantar/dorsal del pie izquierdo'. Dicha valoración no es compartida por la parte recurrente, en cuanto entiende que se encuentra limitada la movilidad osteoarticular por artrodesis subastragalina del tobillo izquierdo en los siguientes grados: flexión dorsal 5º, flexión plantar 5º, nula inversión y eversión. Como puede preciarse existe conformidad sobre la limitación de la eversión/inversión, pero no así de la plantar/inversión. Es cierto que según el informe de consulta externa del Servicio de Rehabilitación del Toyo, emitido con fecha 25-11-2014 (folio 390), establece la limitación de 5º de la dorsal y plantar, pero en informes posteriores, del Servicio de Cirugía Ortopédica del Hospital de Torrecardenas (folio 375) y el ultimo emitido de fechas 2/06/2015 (folio 401). ponen de manifiesto, como única limitaciones, dicha nulidad de la inversión y eversión, por lo que ante informes contradictorios el motivo no puede ser acogido.

SEGUNDO.-Con amparo en el Art. 193, apartado c), de la Ley dela Jurisdicción Social, se aduce infracción en dicha Sentencia, en primer lugar, del Art. 137.4 de la Ley de Seguridad Social y, en segundo lugar y de forma subsidiaria, del Art.137.3 de la misma Ley , con las que se persigue la declaración de que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de conductora de maquina barredora, o en invalidez permanente parcial para dicha profesión.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en el grado de total , debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el presente caso, siendo la profesión de la actora la de conductora de maquina barredora y presentando como limitaciones la de la eversión/inversión del tobillo izquierdo y lumbalgia mecánica sin signos actuales de afectación radicular, entiende la parte recurrente que es aplicable al caso, lo resuelto por esta Sala en sentencia de fecha 26 de enero de 2012 , al decir que 'no puede considerarse compatible, con la realización de una actividad como la del actor, de conductor de camión, que indudablemente requiere una plena capacidad física, ya que cualquier limitación que afecte al acto de la conducción, reduce la seguridad y hace aumentar el peligro para el mismo y los demás ocupantes de la vía y es claro que dicha limitación existe en cuanto el uso de los pedales del vehículo requiere una constante movilidad de ambos tobillos, a lo que debe unirse la existen de dolor que necesariamente se verá agravado en los largos recorridos, por lo que su estado sí debe ser calificado, por las razones antes expuestas, como generador del grado de invalidez permanente que se define en el apartado 4º del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social '. En igual sentido se había pronunciado la sentencia de esta Sala de fecha 5 de septiembre de 2007 . Como ha quedado dicho, han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. En definitiva, no debe olvidarse que el examen de la cuestión exige la consideración del binomio lesiones-función, es decir pone en relación la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales de su profesión habitual. En la evaluación del menoscabo debe prestarse especial atención a los siguientes elementos básicos de la exploración: dolor, fuerza, grado de movilidad articular y funcionalidad. Dentro de ello, existe una amplia escala que puede ir desde dolor leve o intermitente compensado con el tratamiento y balance articular completo, hasta un dolor muy intenso e incapacitante y gran limitación de la movilidad. Por otra parte, dichas limitaciones deben quedar objetivadas, sin que la simple alegación de su existencia determine el acogimiento del motivo. En el presente caso, no pueden equipararse la funciones propias de un conductor de camión con la que conductor de maquina barredora, ya que aquella requiere necesariamente una mayor capacidad y seguridad en la movilidad del pie izquierdo por el frecuente manejo durante muchas horas seguidas, de los pedales de semejante vehículos pesados, por otra parte, en el supuesto examinado por la sentencia de 26 de enero de 2012 , como se ponia de manifiesto, el trabajador tenia una importante disminución por la clínica dolorosa para poder embragar y desembragar, por lo que surgía una incompatibilidad con el mismo dimanante del riesgo importante o grave tanto para el trabajador, como frente a terceras personas. En el presente caso, ni la velocidad, el propio peso de los vehículos, la circulación preferentemente por carreteras en un caso y en ciudad por otro, ni el constante manejo de marchas, los trayectos a recorrer sin detenciones, los hace equiparables, ya que la conducción de la actora lo único que comporta es la necesidad de levantar el pie para el manejo de las palancas de su vehículo, sin que quede acreditado que ello comporte una especial dificultad. Todo ello hace que deba ser desestimado el recurso, tanto en su pretensión de invalidez permanente total como parcial, al no acreditarse que la limitación acreditada comporte una especial dificulta para dicha conducción.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto porDOÑA Noemi contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE ALMERIA, en fecha 4 de Junio de 2015 , en Autos núm. 762/14, seguidos a instancia de DOÑA Noemi , en reclamación deSEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CESPA SA, MUTUA MIDAT CYCLOPS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.