Sentencia SOCIAL Nº 454/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2022 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000149/2022

NIG: 3501644420210007718

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 000454/2022

Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente Nº proc. origen: 0000682/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Jon; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ

Recurrido: DIRECCION000; Abogado: ALAIN SIMON SOTES

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de abril de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000149/2022, interpuesto por D. Jon, frente a la Sentencia 000192/2021 del Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000682/2021-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jon, en reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral siendo demandado DIRECCION000. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 27 de octubre de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, Jon, presta servicios por cuenta y orden de la demandada DIRECCION000, desde el 21 de octubre de 2005, con categoría profesional de limpiador y salario de 45,86 euros al día.

El contrato de trabajo suscrito por las partes en la modalidad de para obra o servicio determinado fija una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes.

(documento n.º 1 del ramo actor)

SEGUNDO.- El actor trabaja, desde al menos principios de 2020, de lunes a domingos, de lunes a domingo, incluidos fines de semana de forma rotativa.

(docs del 7 al 10 del ramo de la demandada)

TERCERO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de esta Ciudad, de fecha 9 de enero de 2020, procedimiento nº 280/19 de guardia y custodia seguido de mutuo acuerdo, es fija un régimen de visitas para el demandante respecto de su hija, nacida el NUM000 de 2017, de fines de semana alternos.

La madre de la menor tiene reconocida discapacidad del 35%, 33 % por limitación en la actividad, siendo el padecimiento identificado en la resolución el de enfermedad de DIRECCION001.

(docs. n.º 3 y 4 del ramo actor)

CUARTO.- El actor solicitó a la demandada el 29 de junio de 2021 llevar a cabo su jornada semanal de lunes a viernes, para poder cumplir con la sentencia dictada para guardia y custodia de la menor.

La empresa contestó al actor por escrito de 6 de julio de 2021. En el escrito se rechazaba la propuesta por causas organizativas, al entender que ni era posible a la empresa conceder la libranza para todos los fines de semana, dado el limitado alcance de la plantilla en el centro del actor, ni a éste le era necesario a la vista de que la guardia y custodia la tenía encomendada fines de semana alternos.

Ofrecía, previo cambio de centro de trabajo, librar los fines de semana que el actor tuviera la custodia de su hija hasta que ésta alcanzara los 12 años.

Se da por reproducida la carta de la empresa que obra en ambos ramos.

En ninguna consta la firma del actor que justifique la fecha en que le fue entregada.

(docs 5 y 6 del ramo actor y 4 de la demandada)

QUINTO.- En el centro donde presta servicios de limpieza el actor hay una plantilla de 5 trabajadores y 2 correturnos.

Actualmente estos trabajadores libran un solo fin de semana entero al mes (sábado y domingo). Ninguno tiene reducción o concreción de jornada por razón de guarda de menor de 12 años.

De disfrutar el actor su descanso semanal todos los fines de semana, ninguno de sus compañeros tendría la posibilidad de descansar los dos días del fin de semana durante el mes.

(interrogatorio de testigo)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que estimando en parte la demanda presentada por Jon contra DIRECCION000. debo declarar el derecho del trabajador demandante a adaptar su jornada de trabajo para que disfrute del descanso semanal únicamente en fines de semana alternos (sábados y domingos) coincidentes con la estancia de la hija menor de 12 años, debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Jon y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones del trabajador demandante, quien había venido trabajando en jornada semanal de lunes a domingo con libranzasrotatorias en fin de semana, accediendo la Juzgadora a la solicitud de distribución de jornada, pero no en los términos interesados en la demanda (en la que se interesaba trabajar de lunes a viernes con libranza o descanso fijo todos los sábados y domingos) sino disfrutando de fines de semana alternos de descanso semanal en sábados y domingos coincidiendo con la estancia en compañía de su hija menor de 12 años, estancia fijada en fines de semana alternos en Convenio regulador aprobado judicialmente.

Se explicaba en la sentencia de instancia que faltaba razonabilidad y proporción a la exigencia de descanso semanal durante todos los fines de semana del año pues el interés a proteger, que es el superior de la menor, no se vería afectado los fines de semana en que está con su madre y que, además, el demandante se había aquietado desde al menos febrero de 2020 a realizar jornada de lunes a domingo, aceptando de este modo una modificación de jornada sustancial que ahora resultaba ser una condición de su novada relación laboral.

Es por ello que la Juzgadora acogía en su sentencia la solución de distribución de jornada propuesta por la empresa (consistente en librar los fines de semana que el actor tuviera la custodia de su hija hasta que ésta alcanzara los 12 años), desestimando por ello la pretensión indemnizatoria que por importe de 3.125 €se interesaba en la demanda.

El demandante recurre dicha sentencia en suplicación articulando dos motivos de revisión de hechos probados conforme a lo establecido en la letra b) del art. 193 de la LRJS y tres motivos de censura jurídica por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS, invocando infracción de las normas que seguidamente se expondrán.

El recurso es impugnado por la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse la constante doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

a) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d) Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Solicita el aquí recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 2º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'El actor trabaja, en febrero de 2020, de lunes a domingo, incluido fines de semana de forma rotativa, sin acreditarse el resto del año 2020'

Se basa el recurrente a tal fin en los folios 64 a 69 de las actuaciones, pero el motivo no puede ser estimado pues advertimos que lo que en la práctica se pretende es que se tenga como hecho probado que algo no se ha acreditado, pretensión que nunca podría prosperar.

En cualquier caso, repárese en que en la demanda se afirmaba que el demandante venía prestando servicios de lunes a domingo, extremo que no resultó controvertido entre los litigantes.

Segundo.- Se solicita la modificación del párrafo 3º del hecho probado 5º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'De disfrutar el actor su descanso semanal todos los fines de semana, ningún de sus compañeros tendría la posibilidad de descansar de forma continuada los dos días del fin de semana durante el mes'

Pero este segundo motivo tampoco puede prosperar porque ya la Juez de instancia valoró el resultado de la prueba testifical en que el recurrente intenta hacer descansar su pretensión revisora, medio probatorio que además es inhábil a los efectos pretendidos.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del derecho se construye en el recurso un primer motivo de censura jurídica invocándose una incorrecta aplicación del artículo 34.8 ETalegando que cualquier imprevisto que surja a los progenitores en fines de semana se haría difícil un intercambio de fines de semana ya que el demandante tendría que contar con la aprobación de la empresa. A ello añadía que la madre de la menor padecía enfermedad de DIRECCION001 y que si le diera un brote al inicio del fin de semana seria totalmente imposible una solución pues el demandante tendría que trabajar dicho fin de semana.

En el siguiente motivo se invoca infracción del art.1.089 CC por entender que el trabajador tiene una jornada en contrato de lunes a viernes, de manera que con sus pretensiones no estaría sino solicitando el cumplimiento de una obligación establecida en su contrato de trabajo. Se cita también en el motivo como infringido el art. 138 LRJS en el sentido de que el demandante nunca había aceptado trabajar de lunes a domingo, entendiendo que en cualquier caso no constaba acreditado que dicha jornada se viniera realizando durante dos años (afirmando que estuvo en ERTE entre marzo y julio de 2020 así como entre septiembre de dicho año y junio de 2021), de manera que estaría viva la acción para poder presentar demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo conforme al referido articulo 138 de la LRJS.

En el último motivo del recurso se invoca infracción del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño alegándose que ya esta Sala de suplicación se había pronunciado en el sentido de que el interés superior del niño es un principio y una norma de procedimiento basado en una evaluación de todos los elementos del interés del menor en una situación concreta, siendo el objetivo del concepto de interés superior del niño garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño, siendo el principio internacional del 'interés superior del niño' criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño vinculante para los Estados firmantes.

Sentados así los términos del debate suscitado en suplicación, adelantamos ya que el recurso que nos ocupa va a ser desestimado.

En primer lugar, no cabe sino tener presente que, como arriba apuntábamos, en la propia demanda se afirmaba que, aunque la distribución de jornada que figuraba en el contrato de trabajo era lunes a viernes, el demandante venía realmente prestando servicios de lunes a domingo, rotando para tener descanso en fines de semana. Ello deslegitima a la parte demandante para plantear ahora que la distribución de la jornada era otra. Parece querer la parte transformar lo que es una controversia relativa a adaptación de jornada en un pleito sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que lógicamente debe ser rechazado, de manera que no cabe sino partir de la base fáctica ofrecida en la demanda, la cual no se discute en los términos que constan en los hechos probados del 1º al 4º.

Por lo demás, es evidente que lo alegado en el primer motivo de censura jurídica son meras hipótesis. El recurrente viene a adentrarse en un argumentarío que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

En otro orden de cosas, difícilmente estaríamos ante una infracción del art. 1.089 CC, precepto en base al cual se pretende que la empresa respete una obligación establecida en el contrato de trabajo pues, como antes decíamos, no es ese el pleito. Y tampoco, por las mismas razones, se puede considerarinfringido el art. 138 LRJS.

Además, en lo relativo a que estuvo en ERTE entre marzo y julio de 2020 así como entre septiembre de dicho año y junio de 2021, se está intentando sustentar una denuncia jurídica en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que la censura jurídica expuesta al respecto no puede ser acogida.

Finalmente, para dar respuesta al motivo en el que se invoca una presunta infracción del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, hemos de decir que, ciertamente, es incuestionable que el principio del 'interés superior del niño' es el principal criterio jurídico hermenéutico a que ha de atenderse. Dicho esto, no cabe sino recordar que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, pero no limitándose a ello sino razonado además la pertinencia y fundamentación de los motivos, y en este caso advertimos que la parte incumple con la obligación de formular tal razonamiento, lo que impide al Tribunal conocer cuales son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los mínimos datos precisos para tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trata de reprochar a la resolución impugnada en relación con el mencionado principio del 'interés superior del niño'.

En cualquier caso creemos que el presente recurso está 'ab initio' condenado al fracaso.

Traemos al efecto a colación nuestra sentencia de 31/03/2022, rec. 1228/2021, en la que se resolvía un supuesto similar al que aquí nos ocupa aludiendo a los criterios fijados por la Sala en sentencia de 10/02/2022 (rec. 1813/2021) en relación con el alcance del artículo 34.8 ET, de los factores de valoración en la ponderación judicial y de los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, criterios que eran los siguientes:

«El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión...'

En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos '..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.'

Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 'sobre los trabajadores con responsabilidades familiares' de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las 'adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa' . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, 'se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión'

Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

'(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).

El actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores establece un nuevo derecho de conciliación, condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las 'dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa'. Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora'.»

En el fundamento de derecho 5º de dicha sentencia de 31/03/2022, rec. 1228/2021, resolvíamos el supuesto allí planteado explicando lo siguiente:

«La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

Repasando el iter del caso, advertimos que la motivación ofrecida por la trabajadora ha mutado ostensiblemente desde que giró la solicitud a la empresa hasta la formulación del recurso, haciéndola irreconocible.

En su petición de 27 de febrero de 2020 pedía adaptar la jornada a un turno más estable que permitiera 'no solo conciliar el cuidado del menor sino también conciliar su vida familiar' y refería que la realización de horarios contrarios a los de la pareja afectaba a la convivencia familiar. En suma, lo que pedía es poder estar más tiempo con su pareja.

En la demanda reconoce que 'sí... podía cuidar a su hijo cuando su pareja no estaba trabajando y viceversa', pero los turnos contrarios 'impedían la conciliación de la vida familiar, pues el hijo no podía nunca disfrutar de ambos progenitores a la vez'. De este modo la trabajadora reconduce su solicitud inicial al marco de la necesidad de cuidado del hijo menor, que entiende insatisfecha si no se presta por ambos progenitores a la vez.

Y ahora, en el escrito de recurso, lo que la trabajadora refiere es que con el sistema de turnos opuestos le resulta imposible proveer al cuidado del hijo, dado que los turnos de ambos se solapan.

Hasta este momento la trabajadora admitía que con los turnos contrarios el cuidado del menor se encontraba garantizado.

Cuanto antecede revela que la petición de adaptación efectuada a la empresa no era razonable. Lo que la trabajadora pretendía era poder estar más tiempo con su pareja, que no es dependiente, y ni la pareja - dadas sus circunstancias - es sujeto causante del derecho, ni el cuidado de la pareja o de la relación de pareja es elemento constitutivo del derecho a la conciliación, quedando extra muros del artículo 34.8 ET.

Nos referíamos a que las partes han de actuar de buena fe y, consecuentemente, sus posicionamientos en vía judicial han de guardar coherencia con los mantenidos extraprocesalmente en orden a lograr un punto de encuentro en torno a las medidas de compatibilidad de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y las necesidades empresariales.

En su escrito de demanda, la trabajadora, apartándose del recto proceder, y para reconducir su pretensión al marco del artículo 34.8 ET, ampara su petición conciliativa en el deseo de los progenitores de ofrecer al hijo cuidado conjunto 'en todo momento', de imposible satisfacción con el turno contrario que se viene disfrutando.

Refiere una necesidad efectiva de conciliación para proveer al cuidado del menor, de conformidad con un modelo de convivencia que no nos corresponde valorar, pero realmente, atendidos los términos de su petición ante la empresa lo pretendido es estar 'en todo momento' con su pareja, evidenciando la instrumentalización de la institución para la consecución de una finalidad que no se corresponde con lo que con ella se persigue. Pero es más, la adaptación en tal caso no sería ni razonable ni proporcionada con las necesidades de la trabajadora, porque si con el régimen de turnos contrarios el hijo se encuentra cuidado, y lo está porque así expresamente se reconoce, no existe 'necesidad' de cambio, debiendo concluirse que el ejercicio del derecho obedece a una mera conveniencia o interés no susceptibles de tutela.

Tanto si atendemos a la falta de concurrencia de los elementos constitutivos del derecho a conciliar en la petición dirigida a la empresa, cuanto a la falta de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas propuestas en el escrito de demanda, huelga entrar a examinar el perjuicio organizativo y/o económico que supondría a la empresa aceptar el turno fijo de mañana que pretende la trabajadora, y la razonabilidad y proporcionalidad de su alternativa a la solicitud en relación a las necesidades organizativas o productivas de la empresa, pues negado en el caso concreto en atención a las circunstancias concurrentes la propia existencia del derecho a la conciliación que, recordamos, no constituye derecho absoluto sino condicionado y limitado, no existen intereses encontrados que haya que ponderar.»

Pues bien, aplicando todo ello al caso que aquí nos ocupa procede la confirmación de la sentencia de instancia pues compartimos lo razonado en la misma ya que el Convenio Regulador establece un régimen de visitas de fines de semana alternos para el padre, por lo que la adaptación de jornada propuesta por el demandante no es razonable ni proporcionada pues perfectamente puede cumplir adecuadamente con su obligación (y derecho) de estar con la menor si los fines de semana que está en su compañía trabaja de lunes a viernes, librando sábado y domingo, quedando así perfectamente protegido el 'superior interés' de la niña.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas ya que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jon frente a la sentencia dictada en fecha 27/10/2021 por el Juzgado de lo Social numero 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 682/2021 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/014922 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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