Sentencia Social Nº 4541/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 11 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

5

Recurso c/sentencia núm. 2.883/2003

Recurso contra Sentencia núm. 2.883/2003

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a once de Diciembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4.541/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 2.883/03, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de Abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Valencia, en los autos núm. 8.054/02, seguidos sobre INCAPÀCIDAD TOTAL, a instancia de D. Rodrigo , asistido por la Letrada Dª Mª José Garrido Navarro, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha diez de Abril de dos mil tres, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra el I.N.S.S., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra y manteniendo la Resolución de fecha 13-2-2002 en todos sus extremos".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actor obtuvo en fecha 27-11-2001 sentencia de este mismo juzgado en la que se reconocía su situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero, derivada de accidente no laboral y declarando su derecho a percibir la correspondiente prestación en porcentaje del 55 % sobre la base reguladora reglamentaria y efectos económicos de 16-11-2000, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la correspondiente prestación. SEGUNDO.- En fecha 13-2-2002 el actor recibe Resolución dictada por el I.N.S.S. en la cual se establecía una base reguladora de 415'36 euros. TERCERO.- Disconforme con esta resolución, se presentó por el actor la correspondiente reclamación administrativa previa el 20-2-2002, la cual fue desestimada expresamente en Resolución de fecha 23- 4-2002".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra a) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se interesa la ampliación del hecho declarado probado número 4 de la Sentencia de instancia; es evidente que el letrado del recurrente erróneamente aduce la letra a) cuando debe referirse a la letra b) del artículo 191 de la LPL. La ampliación del hecho probado la solicita con base en el folio 100 aportado por el INSS en el acto del juicio donde se solicita la aplicación, curiosamente , de una Base reguladora inferior a la reconocida por la propia Sentencia de instancia en el hecho probado número segundo - consistente en 415,36 euros-; de este modo, no se admite la modificación del hecho probado número cuarto, por las razones que más tarde se expondrán y, además, porque la determinación de la base reguladora es una cuestión jurídica que deberá resolverse, en todo caso, por la vía de la letra c) del artículo 191 de la LPL.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se denuncia infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia alegando que en el cálculo de la Base reguladora no se ha aplicado el nº 4 del artículo 140 de la LGSS relativo a la integración de lagunas.

El motivo debe ser desestimado por distintas razones:

En primer lugar, conviene indicar que el trabajador accedió a la incapacidad permanente por la vía de alta o asimilado al alta derivada de Accidente no Laboral , de modo, que para el cálculo de la Base reguladora se debe utilizar las normas anteriores a la legislación de la Ley 26/l995, por propia remisión del artículo del artículo 5.4.2. del R.D. 1799/l985 -que desarrolló reglamentariamente la Ley 26/l985-, esto es, para la confección de la Base reguladora, el interesado deberá elegir las bases de cotización ininterrumpidas en un período de 24 meses, dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante (art. 7 del reglamento General de Prestaciones, RD 1646/l972 , de 23 de junio y art. 15. a) de la OM de 15-4-l969) . En el presente caso , la elección de la base Reguladora ha estado complicada, dado la circunstancia de que el interesado tiene intercalados períodos de escasa actividad con períodos sin actividad laboral, lo que ha enturbiado bastante la determinación de la Base Reguladora. Pero, en todo caso, para la elección de las Bases, resulta preciso concretar el momento del hecho causante, el cual aparece recogido en la Sentencia de instancia, en el hecho declarado probado número uno como el día 16 de noviembre de 2000, siendo este momento , el del hecho causante.

En segundo lugar, para la elección de las Bases de cotización que conforman la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente, deberá ser elegida por el beneficiario, consistente en computar 24 bases de cotización ininterrumpidas, elegidas en un período de 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante. En este sentido, el recurrente, con modificación del suplico de la demanda concretó, a petición del juez "a quo" , el período que debía considerarse como elegido para la determinación de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente derivada de accidente no laboral. Así, el recurrente señaló alternativamente los siguientes, tal y como consta en el folio 17 vuelto: "las bases de cotización de mayo de l985 a mayo de l987, teniendo en cuenta los recargos y actualizaciones y sólo subsidiariamente para el supuesto de que no fuera superior la base así calculada, se determine la cuantía de la prestación de las bases del período de noviembre de l998 a noviembre de 2000 y ambos con efectos económicos desde noviembre de 2000".

Pues bien, conviene indicar que el recurrente , no puede determinar como período a elegir para conformar la base reguladora, el de mayo de l985 a l987, en la medida en que no se encuentra comprendido dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante, dado que conviene recordar que, en el presente caso, no resulta aplicable la teoría del paréntesis, en los supuestos en los que el trabajador acredite períodos no cotizados, debiendo únicamente aplicar la teoría del paréntesis únicamente en los casos de la antigua invalidez provisional y en los casos de la actual prórroga de efectos económicos de Incapacidad Temporal, sin que se pueda aplicar a los supuestos de paro involuntario , como recientemente ha afirmado el Tribunal Supremo (ST.S. de 26-2- 2003, en unificación de doctrina Información Laboral L 61).

De este modo, en el presente caso, la determinación que realizó el INSS y que confirmó la Sentencia de instancia, resulta ser conforme a la legislación actual, pues se estimó como más favorable al trabajador dentro del período elegido por el recurrente el que va desde 11-11- l998 a 10-11-2000, tal y como consta en el fundamento jurídico único, in fine -con valor fáctico- de la sentencia de instancia. Y es precisamente, este período el que queda dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante y el que resulta más favorable para el interesado; período éste en el que el interesado no acredita período cotizado alguno , pero que por aplicación del nº 4 del artículo 140 de la LGSS, se ha procedido a integrar las lagunas de cotización con las bases mínimas vigentes en ese momento; por todo ello procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia en todas sus partes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Rodrigo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Siete de los de Valencia de fecha diez de Abril de dos mil tres en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.