Sentencia Social Nº 4542/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2053/2007 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0022152

F.S.

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 18 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4542/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Rogelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 522/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Julio Crespo Catalunya, S.A. y Mutua Fremap. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.7.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Rogelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa JULIO CRESPO CATALUNYA, S.A., sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Rogelio , nacido el 2.1.60, con D.N.I. n° NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el n° NUM001 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de oficial pintor.

SEGUNDO.- El actor el día 6.7.2004, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada sufriendo fractura del cúbito y radio izquierdos y del calcáneo del pie izquierdo, permaneciendo en situación de l.T. desde dicha fecha hasta el 26.7.2005 en que se le extiende el alta médica con propuesta de lesiones definitivas.

TERCERO.- La empresa codemandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales n° 63, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 31.3.2006 por la cual se resuelve que procede declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 38.317,68.- siendo responsable del abono la Mutua Fremap. La UVAMI emitió dictamen en fecha 29.11.2005 de las siguientes lesiones: "Fractura de calcáneo izquierdo: arrtrodesis subastrgalina".

QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 29.6.2006, confirmándose la resolución inicial.

SEXTO.- El estado residual del actor es el siguiente: "Artrodesis de la articulación subastragalina del tobillo izquierdo con limitación a la movilidad lateral del pie".

SEPTIMO.- La base de cotización del mes anterior al accidente, junià de 2O04, fue de 1.494,99.- E.

OCTAVO.- El actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 3.5.2004, tenía un salario base de 19,72.- E diarios, dos pagas extras, de junio y diciembre, de 1.040,98.- E cada una de ellas, y como conceptos no periódicos el plus de actividad, 749,43.- E, plus tóxico, 177,30.- E, primas de asistencia, 398,70.- E y plus convenio, 452,25.- E, siendo los días laborables según convenio de 219 y los días trabajados efectivamente de 45.

NOVENO.- La tareas del actor consisten en pintura industrial bien en la nave de la empresa bien en obras de construcción.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Julio Crespo Catalunya, S.A. y Mutua Fremap), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la doble vía del art. 191 b) y c) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , recurre en suplicación el trabajador demandante, contra la sentencia de instancia, que confirmó la declaración de invalidez permanente parcial, reconocida a aquél en los acuerdos de la correspondiente vía previa, con origen en accidente de trabajo (contingencia no discutida), y con derecho a la cantidad alzada correspondiente, principalmente a cargo directo de la Mutua Patronal.

El recurso postula la declaración de invalidez total del trabajador accidentado, y por ello, se alega la infracción por el fallo de instancia, del art. 137, cuatro, de la vigente Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- Por la primera vía procesal pide el recurso una modificación del correspondiente ordinal 9º de la sentencia recurrida, referente a las tareas del hoy recurrente, ex folios 141 a 157 de los autos. Para que se constate un más extenso "profesiograma" de su categoría de "Oficial Pintor". y que refiera "pintura de chapas metálicas... normalmente sobre andamios colgantes..." No tendríamos inconveniente en aceptar la petición revisora -aunque más bien se refiera a un concreto puesto de trabajo, que según dicho punto noveno de la sentencia, las tareas del actor unas veces se realizan en "la nave de la empresa... otras en obras de construcción".

Se verá que ello no ha de influir en el resultado del recurso.

TERCERO.- El precepto legal citado anteriormente configura la invalidez total como la situación del trabajador, que luego de haber estado sometido, para su caso, al correspondiente tratamiento rehabilitador, presenta reducciones anatómicas o funcionales "graves, objetivables y definitivas" (art. 136, uno, de dicha LGSS ), que le impiden las tareas propias de su profesión habitual.

Pero no es tal la situación del actor-recurrente, dadas la residuales resultantes,conforme a los al efecto incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida: así, luce allí, que siendo su profesión habitual la de como se dijo, Pintor Industrial, alega que no sólo consta una presumible minoración de tareas, rendimiento y capacidad de ganancia económica y salarial; sino un total impedimento para dichas tareas de pintura. Constando que las residuales del accidentado consisten en "Artrodesis de la articulación subastragalina del tobillo izquierdo con limitación a la movilidad lateral del pie". De modo que es deducible, como se resolvió en la vía previa, y refrendó el Magistrado sentenciador, que tales secuelas generan en el afectado una mayor dificultad, penosidad o peligrosidad, traducible en una minoración del "rendimiento-tipo" superior a la tercera parte, con parejo efecto en la aptitud de ganancia salarial.

CUARTO.- Dada la necesaria exhaustividad de nuestro pronunciamiento, hemos de decidir también para su caso, sobre la base reguladora de la incapacidad total postulada: el recurso se remite a la demanda, ex acta de juicio (folios 46 y ss): 1515,75 euros). Pero es indudable de que en puridad, no puede ser otra que la "ofrecida" en juicio por la Mutua Patronal demandada (de 17.931,14 euros anuales (F.D. 7ª de la sentencia). Y ello: 1) porque los argumentos de la demanda parecen no distinguir entre BR de la I.Total y la Parcial - sin que conste que se impugne la BR de este segundo grado. 2) la BR (de la total) propuesta por la Mutua coincide con la declarada en la resolución de la reclamación previa, de fecha 29.6.2006, Ex copia aportada por la propia parte actora (folio 65 de los autos)

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rogelio contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en el procedimiento 522/2006 seguido a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JULIO CRESPO CATALUNYA, S.A. y MUTUA FREMAP , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.