Sentencia Social Nº 4542/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0001158

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000966 /2014-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000244/2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Agustina

ABOGADO/A:MARIA JOSEFA FERNANDEZ FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintidós de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000966/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Josefa Fernández Fernández, en nombre y representación de Agustina , contra la sentencia número 719/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000244/2013, seguidos a instancia de Agustina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Agustina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 719/2013, de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, doña Agustina , nacida el NUM000 de 1961, provista del DNI NUM001 , y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , ha ejercido la profesión de peón agrícola, laborando en una empresa de cultivo de viñedos desde el año 2004 hasta agosto de 2012, lo que implicaba abonar la tierra con un tractor, abrir huecos para plantar la vid o regar./ SEGUNDO.- El 11 de abril de 2011 la actora es declarada en situación de IT derivada de enfermedad común al presentar un cuadro diagnóstico de tos persistente, disnea y microhematuria en estudio, aneurisma de arteria bronquial derecha embolizado parcialmente, con sospecha de fístula arterio-arterial pulmonar derecha. Dicho proceso concluyó en julio del año 2012./ TERCERO.- Tramitado un expediente de invalidez a instancia de parte, la Dirección Provincial del INSS por Resolución de 24 de septiembre de 2012 concluyó que el cuadro residual que aquejaba la actora no era tributario de grado de invalidez de ninguna índole, al hacer propio el dictamen propuesta del EVI de fecha 20 de septiembre./ CUARTO.- Contra ese acuerdo presentó la actora escrito de reclamación previa, el cual fue desestimado por Resolución de fecha 11 de enero de 2013, con lo que quedó apurada la vía administrativa previa, presentando en último lugar demanda el día 28 de febrero de este año./ QUINTO.- Las secuelas más significativas que en septiembre de 2012 padecía la actora derivadas de ese aneurisma de arteria bronquial derecha embolizado parcialmente, con sospecha de fístula arterio-arterial pulmonar derecha son unas lesiones pseudopulmonares a estudio que se han reducido progresivamente en los sucesivos TACs de control de tórax realizados, reflejando imágenes de aspecto cicatricial residual el último de abril de 2012, mientras que el test funcional de espirometría arroja una FVC 92% y una FEV1 del 103% y una IT del 85%, con murmullo vesicular normal y sin reacciones de tos en consulta. La actora, con tal afección respiratoria está limitada para actividades que impliquen esfuerzos físicos importantes./ SEXTO.- La actora ha sido intervenida quirúrgicamente el 15 de mayo de este año por aumento del tamaño de nódulos pulmonares de predominio izquierdo./ SÉPTIMO.- La base reguladora mensual a efectos de prestaciones de invalidez permanente total derivada de enfermedad común asciende a 487,62 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DOÑA Agustina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de la petición de grado de invalidez formulada en demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Agustina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de febrero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en el mismo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la modificación/adición al HDP 1 de un último párrafo con el siguiente texto: '... lo que implicaba esfuerzos físicos importantes, tales como abrir huecos para plantar vides, abonar la tierra a mano, regar con mangueras de gran diámetro de caudal, podar, coger grandes pesos como piedras de considerables dimensiones, dar sulfatos etc, además de tener que desarrollar todos estos trabajados a la intemperie, bajo todo tipo de inclemencias meteorológicas , durante 8 horas al día.'

2.- En segundo lugar interesa la supresión de la última frase del HDP 5, y que se sustituya por otra con el siguiente tenor: 'la actora según el informe médico de síntesis de 13709/2012 en el que se recoge que aunque está pendiente de revisión en enero de 2013, está limitada para actividades que impliquen esfuerzos físicos importantes.'

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'la actora fue intervenida quirúrgicamente el 15 de mayo de este año, tras comprobar que los nódulos pulmonares que ya presentaba con anterioridad habían aumentado de tamaño.'

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

El motivo ha de decaer, La pretensión fáctica que plantea no se admite, dadas las facultades que la LRJS atribuye a la juez respecto de la apreciación de las pruebas, en cuyo ejercicio configuró hechos impugnados de acuerdo con las probanzas aducidas en autos, acorde con los padecimientos que se declaran probados.

TERCERO.- En el único motivo de derecho al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 4 de la LGSS .

La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992 / Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: Las secuelas más significativas que en septiembre de 2012 padecía la actora derivadas de ese aneurisma de arteria bronquial derecha embolizado parcialmente, con sospecha de fístula arterio-arterial pulmonar derecha son unas lesiones pseudopulmonares a estudio que se han reducido progresivamente en los sucesivos TACs de control de tórax realizados, reflejando imágenes de aspecto cicatricial residual el último de abril de 2012, mientras que el test funcional de espirometría arroja una FVC 92% y una FEV1 del 103% y una IT del 85%, con murmullo vesicular normal y sin reacciones de tos en consulta. La actora, con tal afección respiratoria está limitada para actividades que impliquen esfuerzos físicos importantes.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos de la demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima, al igual que el juzgador de instancia, que su patología no le incapacita para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual ; por todo lo cual la sala estima que la actora conserva capacidad para su profesión habitual, pues como acertadamente razona el juzgador de instancia los diversos TAC realizados a la demandante y la prueba espirometrica cuyos resultados se sitúan dentro de un margen normal, sin alertar ni de una grave enfermedad pulmonar, ni de una perdida reseñable de su capacidad respiratoria, habiendo remitido prácticamente esa tos persistente que padecía la actora al momento de la baja médica; por consiguiente y partiendo de que en efecto la profesión de peón agrícola ocasionalmente puede exigir una notable dosis de despliegue físico, al momento del hecho causante su menoscabo no puede configurar un grado de incapacidad permanente total. Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Agustina frente a la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 244/2013, sobre Invalidez seguidos a instancias de la actora contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.