Sentencia Social Nº 4543/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0002562

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000495 /2014-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000632/2013

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Segismundo

ABOGADO/A:YOLANDA LOZANO GARZO

PROCURADOR:ADRIANA RODRIGUEZ ALVAREZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintidós de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000495/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Yolanda Lozano Garzo, en nombre y representación de Segismundo , contra la sentencia número 615/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000632/2013, seguidos a instancia de Segismundo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Segismundo presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 615/2013, de fecha cuatro de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actora. solicitó el desempleo que le fue reconocido el 21-12-10 con duración de 240 días desde el 1512-10 al 14-8-11 habiendo trabajado para la empresa TRANSFARRUCO S.L y percibido las prestaciones del 15-12-10 al 19-6-11 y del 3-11-11 al 27-12-11 en cuantía de 9.395,10 €./ TERCERO.- El 8-2-10 Teodulfo en nombre de Heraclio vende al demandante las participaciones en la sociedad Portathec S.L y es nombrado administrador único llegar a inscribirse en el Registro Mercantil. El 9-9-10 el demandante contrata a tres trabajadores de la empresa, encarga de supervisar el trabajo de los operarios en las obras. El 24-1-12 cesa como administrador y se nombra administrador a Teodulfo inscribiéndose Registro Mercantil./ CUARTO.- El 10-3-13 se levanta acta de infracción cuyo contenido consta en autos y se propone como sanción extinguir las prestaciones de IT del demandante desde el 15-12- 10, suspendiendo la prestación el 20-3-13 y la sanción se confirma el 23-5-13 y tras alegaciones del demandante se confirma nuevamente la sanción el 13-6-13 con generación de un cobro indebido de 9.395,10 €. Interpuesta reclamación pre desestimada el 12-8-13

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda presentada por Segismundo frente al SPEE, debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo las resoluciones de 13-6-13 Y 12-8-13 en sus estrictos términos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de febrero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Segismundo contra el SPEE al que absolvió de los pedimentos de la demanda, manteniendo las mismas resoluciones de 13-6-13 y 12-8-13 en sus estrictos términos.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte actora -recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El 9-9-10 Teodulfo contrata a dos trabajadores de la empresa Portathec 2006 SL, contratos de trabajo que se formalizan por una gestoría y se encarga de supervisar el trabajo de los operarios' el 24-11-2012 se nombra administrador de la sociedad Prtathec SL a Teodulfo inscribiéndose este último nombramiento en el registro mercantil .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pues bien la modificación propuesta estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 24 de la constitución española y del art 26.2 del real decreto legislativo 5/2000en conexión con el art 221.1 de la LGSS , cuestionando en primer lugar la presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo, que no pueden destruir el derecho a la presunción de inocencia y de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien con relación a esta primera alegación decir que, debe recordarse, en relación con el valor y fuerza probatorio del Acta de la inspección de trabajo y del acta de infracción Infracción, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que en Sentencia de 26 de julio de 2001 señalaba 'a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 , 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ). b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ). c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998 ). d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala). e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).' Y esa como ya hemos dicho es carga que no resuelto la demandante vista la inanidad de la testifical practicada a a instancia de la actora y ya referida

Esta presunción de certeza es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y tiene su justificación por la existencia de una actividad de comprobación realizada por órganos de la administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad pero ninguna prueba articula el demandante-recurrente que desvirtúe los hechos referidos en el Acta de Infracción.

Respecto de las restantes denuncias jurídicas decir que el art 221.1 de la LGSS establece que: 'La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.

Por su parte el art 26.2 del RD legislativo 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la ley de infracciones y sanciones del orden social establece que como sanción grave ;' compatibilizar la solicitud o el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo, así como la prestación por ceses de actividad de los trabajadores autónomos con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente .

Pues bien en el supuesto de autos, la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión factica tendente a acreditar que el actor no ha ejercido en la sociedad Portathec SL funciones de dirección y gerencia y por ello no compatibilizándolo con el percibo de las prestaciones por desempleo, y, como quiera que ya se ha visto que no(pues la juzgadora de instancia estima probada por la presunción de veracidad de las actas de infracción que el demandante desde febrero de 2010 ha ejercido en la sociedad portathec SL funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador de forma habitual ,personal y directo poseyendo el control efectivo de la sociedad al ser titular de todas las participaciones, contratando a los trabajadores y controlando el trabajo de los operarios y ello con independencia de que su cuñado representara a la empresa en diversas obras o que el nombramiento no accediera al registro mercantil; por lo tanto parece obvio que durante el periodo de 8-2-2010 a 24-1-2012 el demandante trabajaba por cuenta propia y debía estar incluido en el RETA, y siendo ello incompatible con las prestaciones por desempleo que percibió, es correcta la sanción por una infracción muy grave y perdida del desempleo y considerar indebido lo percibido; se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión factica al efecto. De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada. Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, por lo que procede la desestimación el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D Segismundo contra la sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Orense en los autos nº 632/2013 seguidos a instancias de la actora frente al SPEE sobre extinción del subsidio de desempleo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.