Sentencia Social Nº 4544/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2953/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0028505

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 2 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4544/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española, S.A. y T.V.E., S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 30.11.2007 dictada en el procedimiento nº 668/2007 y siendo recurrido/a Bai Promoción de Congresos, S.A., Creek-Bay Promociones, S.L. y Regina. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.09.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30.11.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Regina frente a BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A., CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L., TVE, S.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL DE TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., sobre despido, y DECLARO NULO el despido sufrido por la actora con fecha 19/09/07, condenando solidariamente a todas las demandadas a que readmitan a la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, y ello con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta que la readmisión tenga lugar

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- TVE, S.A. y BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A. (BAI, en adelante) suscribieron en fecha 10/09/02 un contrato para la prestación de servicios auxiliares a la producción de programas de televisión, cuyo contenido se da por reproducido. (frolio 468) Los importes a abonar por TVE se fijaron en el Anexo II, que igualmente se da por reproducido. (folio 476)

SEGUNDO.- La demandante ha venido siendo contratada por BAI desde el 15/05/06, con la categoría profesional según hojas de salario de teleprompter, y un salario diario promediado los últimos doce meses de contratación de 59,10 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (no controvertido, hojas de salario)

TERCERO.- La demandante ha sido contratada, desde la fecha indicada en el hecho probado anterior, y causando en cada ocasión alta y baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, por los breves periodos que son de ver en el informe de vida laboral que se da aquí por íntegramente reproducido y que suponen hasta el 10/09/07 un total de 22 contrataciones. (folio 54)

CUARTO.- La demandante ha prestado servicios principalmente en el programa denominado "Leonart", desarrollando en él las funciones de teleprompter. Estas funciones son desarrolladas habitualmente en otros programas por trabajadores de TVE, y consisten en manejar un terminal informático, propiedad de TVE y ubicado en la sala de realización, que controla el ritmo de aparición en unas pantallas en el plató del texto que deben seguir los intérpretes y demás intervinientes en los programas. En la medida en que ese texto debe ser adaptado, en su aparición en las pantallas, al concreto ritmo de emisión o grabación, y no se corresponde necesariamente con orden que aparece en el guión preestablecido, la demandante recibía de la coordinadora del programa además del guión mismo, los planes de trabajo y detalles precisos de la planificación semanal y diaria, haciéndolo a través del correo electrónico. Durante la grabación, la actora recibía del realizador del programa, trabajador de TVE, las indicaciones de lo que debía ir haciendo. Para dejar de acudir por algún motivo justificado a su puesto de trabajo, la demandante se lo comunicaba a la citada coordinadora de realización, siendo entonces sustituida bien por uno de los ayudantes de realización que prestaba servicios en el programa, o incluso por la propia coordinadora. Las funciones que realizaba la actora se limitaban al uso del teleprompter, sin realizar ninguna otra función. (testifical Sra. Celestina)

QUINTO.- Además de hacerlo en el programa "Leonart", que actualmente se sigue emitiendo y lo ha venido haciendo sin interrupción desde septiembre de 2007, la demandante ha prestado servicios como teleprompter, entre otros programas, en los informativos, en "Corazón" y "Senyores i Senyors". (testifical Doña. Celestina e interrogatorio BAI)

SEXTO.- Algún día del mes de septiembre, y con anterioridad al día 19, la demandante prestó servicios en programas de TVE. (testifical Doña. Celestina) El 19/09/07 acudió a las instalaciones de la citada entidad y no le fue permitido el acceso al presentarse como trabajadora de BAI y considerar TVE que ya no existía contrato de servicios con esta empresa. (folio 55 en relación con el interrogatorio de TVE)

SÉPTIMO.- Desde el 19/09/07 la actora no ha vuelto a ser contratada por BAI. (informe de vida laboral folio 54)

OCTAVO.- Con fecha 29/06/06 la demandante interpuso demanda en el Decanato frente a las demandadas, excepto CREEK BAI postulando el reconocimiento de una cesión ilegal y su integración en TVE, SA, señalándose para la celebración de los actos de conciliación y juicio el 13/12/07, ello por auto de 13/07/07 dictado por el Juzgado Social nº 25 de Barcelona .(folios 78 a 87). BAI conoció de aquella demanda con carácter previo al 19/09/07. (interrogatorio BAI) Con posterioridad a la interposición de la demanda citada, la trabajadora ha sido contratada en tres ocasiones por BAI, una el 02/07/07, otra el 20/08/07 y la última el 10/09/07, esta última con baja el mismo día y con fecha de efectos de alta el día 13/09/07. (informe de vida laboral, folio 54)

NOVENO.- Durante la prestación de servicios de la actora, en algún punto de las instalaciones de TVE se encontraba presente una persona designada por BAI como coordinadora, si bien no acudía al plató ni a la sala de realización donde se desarrollaban las tareas de la demandante y no era conocida por la coordinadora de realización que allí se encontraba. (testifical Doña. Celestina y Sra. Rocío).

DÉCIMO.- Por resolución de 23/04/07 la Dirección General de Patrimonio del Estado se acordó declarar la prohibición para contratar en el ámbito de las administraciones públicas de la empresa BAI por el plazo de cinco años. (folio 230)

UNDÉCIMO.- Por carta de fecha 16/07/07, y registro de salida de TVE de fecha 24/07/07 TVE comunicó a BAI que el contrato que les unía quedaría resuelto al término de su vigencia el 09/09/07. (folio 487).

DUODÉCIMO.- El día 20/02/03 las representaciones de TVE y de sus trabajadores suscribieron, entre otros acuerdos, uno relativo a la prestación de servicios por personas empleadas en empresas ajenas a RTVE y para la externalización de determinadas tareas y trabajos que desempeña personal de RTVE. (folio 479)

DECIMOTERCERO.- BAI PROMOCION DE CONGRESOS SA y CREEK-BAY PROMOCIONES SL tienen el mismo domicilio social (Avda. Victoria nº 87 Madrid) y el mismo administrador único. La segunda fue constituida el 18/04/06. (folios 230 a 239) Trabajadores que prestaban servicios por cuenta de BAI en TVE, lo hacen actualmente por cuenta de CREEK-BAY, y algunos de los que ya no lo hacen habían presentado demandas contra la empresa en reclamación por cesión ilegal. (interrogatorio demandadas, testifical Doña. Rocío, y folios 403 a 428) CREEK-BAY y SMETVE tienen suscrito un contrato mercantil en virtud del cual trabajadores empleados por la primera prestan servicios en la segunda. (inaportación por las codemandadas de documentos requeridos en la demanda)

DECIMOCUARTO.- La Dirección de RTVE y los representantes de los trabajadores alcanzaron en fecha 03/10/06 un acuerdo relativo a la aplicación del próximo convenio colectivo en cuanto a clasificación profesional y sistema retributivo, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. (folio 394)

DECIMOQUINTO.- La conciliación administrativa previa fue intentada tras papeleta presentada el 21/09/07, con resultado de sin efecto por incomparecencia de las demandadas (folio 29).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda inicial de despido, al declarar la nulidad del mismo, se alza en suplicación el Abogado del Estado en defensa de RTVE articulando su recurso por el cauce procesal del artículo 191 apartados b) y c) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , que ha sido impugnado por la parte actora.

Dice dedicarse el primer motivo del recurso a revisión fáctica al articularlo por la vía del apartado b), o obstante se dedica a criticar los hechos probados de la sentencia impugnada por entender que no son deducibles con base en prueba practicada y de su valoración según reglas de la sana crítica y las más elementales vías de lógica y razón, aludiendo fundamental al valor de las testificales.

Reiteraremos una vez más que la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige:

a) que la equivocación que se imputa al Juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien,

b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria,

c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes,

d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de la cuestión planteada.

En el presente caso ninguna de tales requisitos se cumple, porque si bien se señalan los párrafos a modificar, no se ofrece redacción alternativa, no se cita documento o pericia que demuestre sin razonamiento alguno la equivocación del Magistrado en su función de valoración de la prueba, dado que toda la oposición a la narración fáctica gira en torno a la prueba testifical, sin apercibirse de que, aparte de que no existe la tacha de testigos en el procedimiento laboral, no es prueba adecuada para lograr el éxito en la revisión fáctica, y el único documento que se cita lo es para criticar al juez el rechazo que hace del mismo a la hora de valorar la prueba.

Por todo ello se desestima este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo del recurso se dedica a censura jurídica y denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia que cita.

Alega el recurrente que no concurren las notas determinantes de la existencia de una cesión ilegal porque la empresa contratista tiene existencia real y efectiva, se constituyó legalmente y desarrolla una actividad no sólo para RTVE sino para otras empresas, la demandante es personal de dicha empresa en virtud de contrato de trabajo y dada de alta en la Seguridad Social, y recibe de la misma su retribución, que RTVE no ordena la actividad de la actora sino que se limita a requerir la prestación de unos servicios a la empresa contratada y es ésta la que los presta a través de sus trabajadores.

No obtenido éxito la revisión fáctica, ha de estarse a los hechos probados de la sentencia impugnada, y estos demuestran que la actora, contratada por BAI Promoción de Congresos, S.A. se dedicó a manejar un terminal informático propiedad de TVE y ubicado en la sala de realización de esta empresa, recibiendo de la coordinadora del programa, trabajadora de TVE, además del guión mismo, los planes de trabajo y detalles precisos de la planificación semanal y diaria, durante la grabación recibía las órdenes del realizador del programa, también trabajador de TVE, sobre lo que debía ir haciendo y para dejar de acudir por algún motivo justificado a su puesto de trabajo debía comunicárselo a la coordinadora de realización, siendo sustituida por uno de los ayudantes de realización de TVE o por la propia coordinadora. Además de hacer el programa que TVE había contratado con la BAI hacía otros programas como teleprompter.

Debe señalarse que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no sólo contempla la cesión ilícita de trabajadores basada en la interposición en el contrato de trabajo de un tercer elemento entre el trabajador y el verdadero empleador que recibe los servicios de aquél, que asume aparente y ficticiamente la cualidad de empresario, evitando de modo fraudulento que el verdadero soporte, las obligaciones y responsabilidades que deberían corresponderle, con merma de los derechos de los trabajadores sometidos a tráfico ilícito, sino también la situación producida entre empresas reales cuando la contratista no ha puesto en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, limitándose simplemente a la mera aportación de mano de obra, que es lo que se ha constatado en el presente caso.

La recurrente alega en apoyo de si tesis un ejemplo de contrato de transporte totalmente erróneo dado que la actividad de las personas prestadores del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizadas mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostente, aun cuando dichos servicios sea realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador está excluida del ámbito laboral desde hace más de diez años.

Invoca también una sentencia del TSJ de Madrid que entiende que las instrucciones recibidas por los trabajadores de la empresa contratada sobre virus, configuraciones de ordenador, avisos sobre cortes en el sistema, no suponían jerarquía laboral sino una forma de concretar la prestación de servicios objeto de la contrata, en lo cual se está totalmente de acuerdo y es muy distinto al supuesto presente en que la trabajadora no hacía absolutamente nada que no le fuera indicado por la coordinadora o el realizador de TVE en el desarrollo de su trabajo.

Excusa también el que la demandante tuviera que hacer las vacaciones y el horario de los trabajadores del programa para el que prestaba servicios en otra sentencia del TSJ de Madrid, pero lo cierto es que ninguna de esas cuestiones han servido de base para declarar la cesión ilegal de trabajadores en el presente caso.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2.007 para justificar que la no aportación de medios propios ni organización alguna encaminados a la prestación del servicio por parte de BAI no constituye cesión ilegal según dicha sentencia, a lo que ha de contestarse que la declaración de cesión ilegal o no depende siempre de la casuística que se analice y en el presente caso lo fundamental no es si BAI asumía o no algún riesgo empresarial, sino que TVE eludía sus obligaciones laborales con respecto a la trabajadora a la que ordenaba el trabajo y dirigía toda su vida laboral mediante la interposición de BAI.

Y todo lo expuesto no ha de conducir más que a la desestimación del recurso y a la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el ente público RTVE contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona, dictada el 30 de Noviembre de 2.007, recaída en los Autos 668/07 seguidos a instancia de Dª. Regina frente a TVE, S.A., SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A. y CREEK-BAY PROMOCIONES, S.L., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la consignación efectuada, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija discrecionalmente en la suma de DOSCIENTOS EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.