Sentencia Social Nº 4546/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4397/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004397/2008-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, veinte de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004397 /2008 interpuesto por Carlos Miguel contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos Miguel en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandado FOGASA, ASERTRANS MADERERA SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000471 /2008 sentencia con fecha ocho de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Carlos Miguel , con D.N.I. n° NUM000 , viene prestando servicios para la demandada ASERTRANS MADERERA S.L., con CIF N° B70020870, desde el 1 de agosto de 1971, con categoria profesional de oficial de 1ª, y debiendo percibir un salario mensual de 1.03868 ?, incluida prorrata de pagas extra./ SEGUNDO.- La empresa demandada no ha abonado al demandante sus salarios desde la paga extra de diciembre de 2007./ El centro de trabajo se encuentra cerrado y sin actividad desde el 12 de febrero de 2008./ TERCERO.- El 29 de abril de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra la empresa ASERTRANS MADERA S.L., habiendo sido parte en el procedimiento el FONDO DE GARANTÍA SALARIA, absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dictada desestimó la demanda de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador por apreciar la caducidad de la acción, concretamente por haber transcurrido con creces el plazo de 20 días que tiene el trabajador de conformidad al art. 59 3º del E.T ., absolviendo a la demandada. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación letrada del trabajador. Dicho recurso no ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante se construye sobre dos motivos. En el primer motivo se pretende, al amparo del art. 191 b) de la L.P.L ., la revisión de la resultancia fáctica de la instancia. En concreto, que se añada al hecho probado segundo un nuevo párrafo que diga lo siguiente: "El trabajador se encuentra en situación de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa demandada a fecha 31-3-2008".

Funda la anterior adición el folio 37 de los autos que se corresponde con un Informe de Vida Laboral que lleva esa fecha, 31 de marzo de 2008. No procede la citada adición toda vez que ninguna trascendencia tendrá para la cuestión litigiosa como se verá.

TERCERO.- En el motivo siguiente del recurso que tiene por objeto, al amparo del art. 191 c) de la L.P.L ., la censura jurídica de la sentencia recurrida, se alega la infracción de los artículos 50 1 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 59 3º del mismo texto legal. Se aduce, en síntesis, que no ha existido el despido tácito que alega el Fogasa dado que pese a que la empresa haya cerrado en fecha 12 de febrero de 2008, la empresa no dio de baja al trabajador, y como se desprende del Informe de vida laboral emitido el 31 de marzo de 2008, éste seguía de alta. En todo caso, sigue argumentando el recurrente, el plazo de caducidad de 20 días aplicado por el juez de instancia lo es para las acciones de despido y no para la acción ejercitada de extinción del contrato a instancia del trabajador.

Es evidente que la mera presentación por el trabajador de una demanda resolutoria al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no impide que durante su tramitación y antes de que recaiga sentencia firme o incluso antes de su ejercicio, se produzca su despido o concurra cualquier otra causa extintiva de la relación laboral, en cuyo caso la demanda quedaría sin objeto, bajo la ineludible condición de que dicha extinción sea lícita y conforme a norma, puesto que en caso contrario, si la extinción contractual se entendiese ilícita, deberá darse prioridad al derecho a la resolución contractual reclamado con anterioridad. En otro caso se estaría admitiendo un fraude de Ley contrario al artículo 6.4 del Código Civil , puesto que se permitiría dejar sin efecto el derecho indemnizatorio reclamado en sede judicial mediante un acto ilícito extintivo. Conforme a dicha norma el acto cometido en fraude de Ley no debe impedir la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

En el caso que nos ocupa, el actor inicia el ejercicio de su acción extintiva, al amparo del art. 50 1 b) del E.T., el 11 de abril de 2008 , a través de la preceptiva papeleta de conciliación a la que le sigue la demanda presentada el 6 de mayo de 2008. En esas fechas, la empresa ya había cerrado ( cerró el 12 de febrero de 2008), así se ha declarado probado en la sentencia objeto de recurso, sin que éste hecho haya sido discutido en el recurso ni se haya pretendido su modificación o revisión.

Sin embargo en el supuesto de autos no se ha ejercitado una acción de despido frente a dicho cierre, por cuanto el trabajador no se ha considerado despedido como alega el FOGASA, ni siquiera de forma tácita, entre otras cosas porque, según alega, pese a dicho cierre, la empresa no le dio de baja en la Seguridad Social y a fecha, 31-3-2008, seguía de alta pese a dicho cese de actividad.

Si bien es cierto que no estamos ante el ejercicio de una acción de despido o de resolución de contrato temporal, únicos supuestos a los que debe serles aplicado el plazo de caducidad de veinte días previsto en el art. 59 3º del Estatuto de los Trabajadores de modo que, la acción ejercitada, no siendo de despido, no ha podido caducar, también es cierto que, lo que realmente ha sucedido es el caso de autos es que el juez de instancia ha apreciado la existencia de un despido tácito en el cierre de la empresa producido el 12 de febrero de 2008 y como quiera que frente al despido tácito en cuestión, la única acción ejercitada por el trabajador ha sido la de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , ha aplicado el instituto de la caducidad propia de la acción del despido a la acción de extinción ejercitada.

Como quiera que sea, la sentencia de instancia debe ser confirmada aún por distintos argumentos. En efecto, la sentencia ha declarado probado que la empresa cerró el 12 de febrero de 2008 y el actor no ha acreditado, frente a dicho cierre, y cuya carga de la prueba a él le corresponde, el mantenimiento del vínculo pues si la empresa ha cerrado y el actor no ha seguido trabajando ni percibiendo salarios no cabe afirmar sino que el vínculo laboral se extinguió en aquella fecha sin que el alta en la empresa a fecha 31 de marzo de 2008 pueda servir para acreditar el mantenimiento del vínculo pues no va acompañado de ningún otro elemento de hecho que permita afirmarlo como sería el desempeño por parte del trabajador demandante de actividad laboral aún de vigilancia o de mantenimiento de las instalaciones cerradas, de modo que, a la fecha en la que ejercita la acción extintiva en fecha 11 de abril de 2008, cuando presenta la papeleta de conciliación o, en fecha 6 de mayo de 2008, cuando presenta la demanda, el vínculo contractual debe entenderse extinguido por el claro despido tácito cometido por la empresa contra el que el actor dejó transcurrir el plazo de 20 días sin impugnarlo, de modo que no se trata, como ha hecho el juez de instancia, de aplicar la caducidad a la acción de extinción de contrato ejercitada, sino la de entender que dado el despido tácito acreditado en autos, ello ha conllevado la extinción del vínculo laboral por el referido acto extintivo sin que, ahora, pueda volver a extinguirse en virtud de la acción aquí planteada, de extinción por impago de salarios y falta de ocupación efectiva.

En todo caso, a mayor abundamiento, de haber cometido el juzgador de instancia la infracción que se le achaca en el recurso, ello debería conllevar no la revocación de la sentencia sino la nulidad de la misma, para que el juez se pronunciara sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la extinción solicitada y su prosperabilidad. Pero dicha nulidad debería haberse canalizado a través del art. 191 a) de la L.P.L . cuyo objeto es, precisamente, la reposición de los autos al momento de haberse omitido formalidades legales que hubiesen causado indefensión. Pero no siendo así y estando impedida la Sala para apreciar de oficio la nulidad de lo actuado, ello conlleva la ineludible consecuencia de confirmar el recurso, si bien por los distintos argumentos aquí y antes reseñados.

Por todo ello, en fin, la Sala entiende que procede desestimar el recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador Don Carlos Miguel contra la sentencia de fecha ocho de julio del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Lugo , en proceso sobre resolución de contrato, promovido por el recurrente frente a la empresa ASERTRANS MADERERA S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.