Sentencia SOCIAL Nº 4549/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3239/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0004025
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003239 /2019. BC
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000799 /2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: EVARISTO CORUJO MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: Ángel Daniel , Micaela
ABOGADO/A: VICTOR MANUEL PRIETO CERVERA-MERCADILLO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003239/2019, formalizado por el LETRADO D. EVARISTO CORUJO MARTÍNEZ,
en nombre y representación de SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia
número 123/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL
CONDICIONES LABORALES 0000799/2018, seguidos a instancia de Ángel Daniel , Micaela frente a SEGURISA
SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS
LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ángel Daniel , Micaela presentó demanda contra SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 123/2019, de fecha ocho de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Ángel Daniel y Micaela prestan servicios para la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., con la categoría profesional de vigilante. Segundo.- Dicha empresa se subrogó en fecha 12-06-18 en el servicio de AENA en el aeropuerto de Vigo, donde prestan servicios los actores, haciéndose cargo de los mismos. Las nóminas no se entregaron a los actores hasta el mes de septiembre/18. Tercero.- En fecha 24-06-15 ambos demandantes y la empresa DUDEN, entonces adjudicataria del servicio, firmaron documento el en que pactaban que desde 01-01-16 el plus de radioscopia se abonaría en cuantía de 210 euros en doce pagas, incluidas las vacaciones; pasando a percibir dicha cuantía desde entonces, también por la empresa ICTS, siguiente adjudicataria. Cuarto.- SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A. viene abonando el plus de radioscopia en función de las horas trabajadas. Quinto.- La presente demanda afecta a un gran número de trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Ángel Daniel y Micaela contra la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., se declara injustificada la medida adoptada, condenando a la demandada a reponer a los actores en sus anteriores condiciones de trabajo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por DON Ángel Daniel y DOÑA Micaela contra la empresa SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A, declarando injustificada la medida adoptada, condenando a la demandada a reponer a los actores en sus anteriores condiciones de trabajo.

Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la referida mercantil demanda, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda de los actores, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado cuarto, interesando la parte recurrente que se adicione al mismo el siguiente texto: 'Los actores reciben las cantidades de PLUSES DE PUESTO DE TRABAJO (de radioscopia aeroportuaria, de aeropuerto y de rotación) en función de la hora efectiva trabajada, A MES VENCIDO, resultando el cobro de las siguientes cantidades por dichos pluses de aeropuerto: -la trabajadora Micaela -junio de 2018, percibe a mes vencido (julio) 71,70€; julio de 2018, percibe a mes vencido (agosto) 224,94€; agosto de 2018 percibe a mes vencido (septiembre) 67,34€; septiembre de 2018 percibe a mes vencido (octubre) 137,27€; octubre de 20l8 percibe a mes vencido (noviembre) 155,69€; noviembre de 2018 percibe a mes vencido (diciembre) 324,38€; diciembre de 2018 percibe a mes vencido (enero 19) 312,60€; enero de 2019 percibe a mes vencido (febrero 19) 255,77€.

-El trabajador Ángel Daniel : junio de 2018 percibe a mes vencido (julio) 147,18€; julio de 2018 percibe a mes vencido (agosto) 387,69€; agosto de 2018 percibe a mes vencido (septiembre) 141,81€; septiembre de 2018 percibe a mes vencido (octubre) 392,60€; octubre de 2018 percibe a mes vencido (noviembre) 435,07€; noviembre de 2018 percibe a mes vencido (diciembre) 348,52€; diciembre de 2018 percibe a mes vencido (enero 19) 483,16€; enero de 2019 percibe a mes vencido (febrero 19) 304,69€'.

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, -actual art.

193.b) de la LRJS y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en el que lo que se discute es el derecho de los trabajadores a cobrar cada mes una cantidad fija y lineal por el plus de radioscopia, y no la que aleatoriamente establezca la empresa cada mes en función de las horas trabajadas, con independencia de que globalmente en cómputo anual sea mayor o no, por ello la adición propuesta resultan por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la mercantil recurrente articula un primer motivo de censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción, por no aplicación el 138.1 LRJS, alegando la caducidad de la acción ejercitada por los demandantes, argumentando, en síntesis, que desde que se hizo cargo de la contrata, junio/18, implantó esta nueva fórmula de retribución del plus de radioscopia; habiéndose presentado la demanda fuera del plazo de los 20 días previstos legalmente, pues si el cambio retributivo se produce el 12 de junio de 2018, fecha de incorporación de la empresa, o el 26 de junio de 2018, fecha de la publicación en el BOE de la modificación del convenio colectivo de aplicación, o incluso en julio de 2018, cuando se cobró la primera cantidad, el plazo debería contar desde el 1 de julio o 1 de agosto de 2018, y si se presentó la demanda el 20 de septiembre de 2018, siendo hábil el mes de agosto para este tipo de reclamaciones, según establece el art. 43.4 LRJS, han transcurrido en exceso los 20 días de caducidad establecidos en el art. 138.1 de la LRJS en cualquiera de ambos casos.

El motivo no puede ser acogido. Partiendo del relato fáctico se constata que, en efecto, la empresa recurrente se subrogó en fecha 12-06-18 en el servicio de AENA en el aeropuerto de Vigo, donde prestan servicios los actores, declarándose probado que las nóminas no se entregaron a los actores hasta el mes de septiembre/18, es decir, que los actores no tienen un conocimiento formal del cambio de sistema retributivo instaurado por la nueva adjudicataria del servicio, hasta comienzos del mes de septiembre cuando se les entregan las primeras nóminas, y constando que la demanda origen de los presentes autos se presentó en el Decanato de los Juzgados de Vigo el 12 de septiembre, no había transcurrido el plazo de caducidad de los veinte días invocado por la mercantil recurrente, razón por la cual decae este motivo de recurso, compartiendo la Sala los argumentos de la sentencia recurrida en tal sentido.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, la mercantil recurrente articula un segundo motivo de censura, en relación con el fondo del asunto, señalando como infringidos por no aplicación del art. 26.5 ET y de los arts. 9 y 43 del Convenio Colectivo de Seguridad de 19 de enero de 2018, con fecha de publicación en el BOE de 1 de febrero de 2018, constando afectado el 43 por la modificación del mismo de 12 de junio de 2018, publicado en el BOE de 26 de junio de 2018. e interpretación errónea del art. 41 ET.

En relación con la cuestión de fondo debatida en el proceso, la representación legal de los trabajadores demandantes al impugnar el recurso, alega que dicho recurso tendría que ser inadmitido de plano al no ser recurrible en segunda instancia la Sentencia del Juzgado Social, por aplicación del art. 138.6 de la LRJS, añadiendo que al haber renunciado la empresa a tramitar esta pendencia de acuerdo con los procesos establecidos para las modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo, debe concluirse la total inexistencia del derecho a recurrir en esta Litis.

Por tanto, antes de entrar en el estudio de este motivo del recurso de la mercantil demandada, relativo al fondo de la cuestión que se debate en este litis, procede que, por parte de esta Sala, incluso de oficio, se entre en la verificación de la recurribilidad de la sentencia dictada, materia que al ser de orden público procesal y afectar a la propia competencia funcional de los órganos judiciales, debe ser controlada por todos ellos, con independencia de lo que se haya dicho en sede jurisdiccional inferior ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1999 [ RJ 199984]; 27/06/00 ( RJ 2000, 6622 ) -[rec. 798/99 -]; y 26/10/04[ -rec. 2513/0 3-],entre otras), y de estimarse que la misma es irrecurrible, debe declararse la incompetencia funcional de la Sala para conocer del recurso.

La materia sobre recursos, esto es, cuáles sean los recursos a interponer y los casos en que proceden, es materia de orden público, siendo imperativas las normas que los regulan, normas que tanto pueden quedar vulneradas si se rechaza el recurso procedente, como sí se admite a trámite el que no es procedente. Debiendo señalarse que la procedencia, o no, nace de la norma legal, no de la prevención que se haga a las partes, que no vincula al Tribunal. Dicha prevención, que se efectúa en el trámite de notificación ( artº. 97.4 de la LRJS, en relación con el artículo 248.4 de la LOPJ), no tiene, en modo alguno, el carácter de pronunciamiento jurisdiccional.

En la parte dispositiva de la Sentencia se incurre en la irregularidad señalada, al indicarse que contra la misma se podía interponer recurso de Suplicación, pero -como queda dicho- se trata de una mera irregularidad que es ajena a todo pronunciamiento jurisdiccional. Porque, si en el proceso se ventila una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no es colectiva, la sentencia que dicte el Juzgado de lo social es irrecurrible en cuanto al fondo del asunto.

En el presente caso, en la parte dispositiva de la Sentencia se incurre en la irregularidad señalada, al indicarse que contra el mismo se podía interponer recurso de Suplicación, pero -como queda dicho- se trata de una mera irregularidad que es ajena a todo pronunciamiento jurisdiccional. Porque, si en el proceso se postula una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es evidente que la resolución que se dicte resolviendo esta cuestión, no puede tener acceso al recurso de Suplicación por imperio de lo establecido en el artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que expresamente se dispone que contra las sentencias recaídas en esta modalidad procesal de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, no procederá ulterior recurso. Y tanto el art. 138.6 -antes mencionado-, como el art. 191.2.e) de la LRJS, señalan expresamente que no procederá el recurso de suplicación en los procesos relativos, entre otros, en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tenga carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , carácter que no concurre en el caso enjuiciado, dado que la pretensión que se ejercita resulta incardinable entre las modificaciones de carácter individual.



QUINTO.- En el caso enjuiciado, y pese a lo que se declara en el hecho probado quinto, no ha quedado acreditado, ni hay constancia de que por la naturaleza del objeto litigioso pueda extraerse la evidencia de generalidad exigida por la LRJS, y sin que la modificación retributiva afecte a todos o a un gran número de trabajadores haya sido probada en las actuaciones.

En efecto, no habiendo sido probados hechos de los que se desprenda afectación múltiple, sin que se advierta la necesaria notoriedad y sin que desde luego el debate tenga un claro contenido de generalidad, no puede, en fin, proclamarse que la pretensión posea un contenido de generalidad. En este sentido, no está de más advertir que no desvirtúa nuestra conclusión el hecho de que la sentencia de instancia pudiera llegar a afirmar que la cuestión debatida afecta a una gran número de trabajadores, pues el Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que: ' a) La exigencia de que «la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios», «contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto ...; b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores; c) la apreciación sobre tales extremos ... corresponde en primer término al Juez de lo social y posteriormente a las Salas de los TSJ y del TS, por tratarse de cuestión de orden público; y d) La evidencia compartida de las partes sobre la afectación generalizada no sustrae a los órganos jurisdiccionales el control sobre la concurrencia efectiva de tal afectación ... En todo caso parece oportuno destacar que la existencia de más recursos de casación para la unidad de doctrina con idéntica pretensión, no implica la «notoriedad» que previamente hemos negado '( sentencia de 20 de enero de 2010 [rec. núm. 3540/2008 ]). - Y en este caso concreto a la Sala ni tan siquiera le consta la existencia de otros litigios similares que pendan de recurso de Suplicación ante la misma, Así lo ha confirmado el Tribunal Supremo en su Auto de 11 de febrero de 2009 (rec. núm. 1673/2008), relativo precisamente a la sentencia de este Tribunal de fecha 24 de marzo de 2008, en el que se concluyó que, '... si en los autos no se acredita una situación de conflicto generalizada, faltan datos de hecho para deducir el nivel de litigiosidad del asunto y no se trata de un supuesto de evidencia compartida, debe apreciarse falta de contenido casacional. En este sentido la STS de 31 de mayo de 2007 (Rec. 4468/2005) declara la nulidad de actuaciones por falta de competencia funcional diciendo textualmente: 'no dándose la circunstancia de afectación general de la cuestión litigiosa por notoriedad, por alegación y prueba de las partes o por la concurrencia de un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes litigantes, [...]'. Según los recurrentes, el supuesto cumple el requisito de una afectación general alegada y probada en juicio y posee un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Respecto del primero, alegan que compete al juez de instancia analizar y resolver si en el pleito hay o no afectación general y no puede prevalecer el criterio de la Sala de suplicación, adoptado al margen de los hechos probados. En este punto la doctrina unificada reconoce 'la libertad de decisión que 'en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos'.

En resumen, teniendo en cuenta la materia objeto de litigio, y que no se aprecia por este tribunal la existencia de afectación general, resulta evidente que si la Sala procediese a examinar y dar respuesta a este motivo de recurso, asumiría indebidamente una competencia funcional de la que carece, por lo que se declara la inadmisión del recurso en cuanto al fondo del asunto litigioso.



SEXTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 de la LRJS).

Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de Vigo, en autos 799/2018, seguidos a instancia de los actores DON Ángel Daniel y DOÑA Micaela , sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, confirmamos íntegramente la resolución impugnada. Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado, y la imposición de costas a la citada recurrente que incluirá los honorarios del Sr. Letrado de los demandantes impugnante del recurso, en la cantidad de 600 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.