Sentencia Social Nº 455/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 723/2005 de 17 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00455/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101942, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000723 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: ASEPEYO

Recurrido/s: INSS, INSTALACIONES CONFER S.L. , Braulio ORDIERES ,

TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000323 /2004

Sentencia número: 455/06

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a diecisiete de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000723/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000323/2004, seguidos a instancia de ASEPEYO frente a INSS, INSTALACIONES CONFER S.L., Braulio ORDIERES, TGSS, parte demandada, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Don Braulio Ordieres, nacido el 23 de febrero de 1955, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de fontanero calefactor.

2º.- El de abril de 2002 cuando prestaba servicios para la empresa Instalaciones CONFER, S.L. sufrió un accidente de trabajo; al momento del accidente la citada empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

3º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fechas 20 de noviembre de 2003 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del EVIO de 17 de octubre de 2003, declarando que el trabajador estaba afectado de invalidez permanente total para su profesión habitual de fontanero calefactor por accidente laboral, otorgándole pensión en porcentaje del 55% de una base reguladora de prestaciones de 1.085,80 euros mensuales, con efectos de 17 de octubre de 2003, respondiendo de dicho importe la Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo.

4º.- El demandado presenta las siguientes dolencias: Rigidez de hombro izdo, secuela de fractura desplazada de glenoides y troquiter tratada ortopédicamente. Amiotrofia.

5º.- La Mutua responsable presentó reclamación previa con la pretensión de que se declarara al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, la cual fue desestimada por Resolución de 27 de febrero de 2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua demandante ASEPEYO interpone recurso de suplicación contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2004 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón , que desestimo la demanda por ella formulada en solicitud de que se declare al trabajador demandado D. Braulio Ordieres afecto de una incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización en cuantía 27.403,20 euros en lugar del grado de incapacidad permanente total que le fue reconocida en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, y al amparo procesal del articulo 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral, la Mutua recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, interesando que en el hecho probado cuarto, que recoge su situación patológica actual, se añada un nuevo párrafo del siguiente contenido: "la limitación de la movilidad es menor del 50%".

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos, la Mutua demandante basa su petición revisora en el informe médico obrante a los folios 151, y ratificado en el acto del juicio, y en un informe de balance articular que figura en el folio 153 de los autos, que no ponen de manifiesto la comisión de error por la Juzgadora de instancia, que en uso de las facultades que tiene atribuidas ha preferido el informe médico de síntesis suscrito por el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se recoge tanto los resultados de la exploración realizada por el facultativo evaluador como el historial médico aportado al expediente administrativo, resultando ser que frente al imparcial y objetivo criterio del Magistrado de lo social, no puede prevalecer el subjetivo y parcial de la parte, debiendo asimismo destacarse que para el éxito del intento revisor no basta con acudir a los informes de la sanidad pública o de la privada, que difieran del elaborado por el facultativo evaluador, sino que ha de acreditarse sin asomo de duda, el acierto de aquellos y el desacierto de éste, lo que no consigue la parte demandante.

TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Mutua demandante la infracción por no aplicación debida del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 137.3 del mismo texto legal

Para resolver adecuadamente la cuestión objeto de debate, ha de tenerse en cuenta que el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

Por otro lado el número 3 del citado artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social considera la incapacidad permanente parcial como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas que le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que realizar un esfuerzo superior, de manera que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso

Pues bien tomando como base el inalterado relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, cabe estimar que no concurre la infracción normativa denunciada. El trabajador codemandado, nacido en el año 1955 y que prestaba servicios por cuenta de una empresa como fontanero calefactor, presenta como secuelas del accidente de trabajo sufrido el 2 de abril de 2002 una rigidez de hombro izquierdo, secuela de fractura desplazada de glenoides y troquiter tratada ortopédicamente, así como amiotrofia, teniendo una importante limitación de movilidad del hombro izquierdo con atrofias musculares, y tales secuelas, teniendo en cuenta la profesión habitual del trabajador de fontanero-calefactor, cabe entender que le ocasionan no una mera disminución en su rendimiento normal, sino que las repercusiones funcionales de las mismas, y el cuadro patológico descrito cabe entender que es efectivamente productor de menoscabos funcionales que inhabilitan a dicho trabajador para el ejercicio de su profesión habitual, resultando dicho menoscabos incompatibles con un desempeño regular, eficaz y con rendimiento de las tareas propias de su profesión habitual. Concurriendo pues en el trabajador demandado los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente total, y al haberlo declarado así la sentencia de instancia, procede la confirmación de la misma y la desestimación del recurso de suplicación contra la misma interpuesto por la Mutua Asepeyo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instalaciones CONFER, S.L. y Braulio Ordieres sobre Invalidez Permanente Parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con perdida del depósito constituido por la Mutua recurrente y la imposición a la misma de las costas, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes codemandadas, Braulio Ordieres e Instalaciones Confer SL, que han actuado en el recurso, en la cantidad de 150 euros a cada uno de ellos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.