Sentencia Social Nº 455/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00455/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101384

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000430 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001091 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ZARAGOZA

Recurrente/s:Estela

Abogado/a:DAVID REGUERO RUBERTE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS I N S S

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 430/2012

Sentencia número: 455/2012

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 430 de 2012 (Autos núm. 1091/2010), interpuesto por la parte demandante Dª Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza de fecha 30 de marzo de 2012 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total ó parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Estela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (desistida) sobre incapacidad permanente total o parcial, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha 30 de marzo de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo tener y tengo por desistida a la parte actora de su pretensión contenida en la demanda formulada frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Estela , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1.- La demandante Dña. Estela , nacida el NUM000 de 1956, y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de profesora de danza y música de educación infantil.

2.- La demandante, que acredita 563 días de cotización en el fichero histórico (en el Régimen de artistas y Salvador ), causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 1.06.2005, en la empresa Escuela Infantil Mafalda S.L. La actora suscribió con esta empresa, sucesivamente los siguientes contratos de trabajo, todos ellos por obra o servicio determinado:

-contrato de duración del 1.06.2005 a 29.07.2005, a tiempo parcial, 25,6% de la jornada completa.

-contrato de duración del 3.10.2005 a 22.06.2006, a tiempo parcial, el 25,6% de la jornada completa.

-contrato de duración del 23.10.2006 a 22.06.2007, a tiempo parcial, el 19,2% de la jornada completa.

-contrato de duración del 3.10.2005 a 22.06.2006, a tiempo parcial, el 25,6% de la jornada completa.

-contrato de duración del 6.11.2007 a 30.06.2008, a tiempo parcial, el 7,7% de la jornada completa.

-contrato de duración del 10.09.2008 a 21.07.2009, a tiempo completo.

Las altas y bajas de la demandante en la Seguridad Social coinciden con las fechas del inicio y fin de los contratos señalados.

3.- La actora inició proceso de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral el 15.10.2008. Próximo a agotarse el plazo máximo de la IT y tras ser prorrogada la situación por seis meses, el INSS, procedió a iniciar expediente de incapacidad permanente. El EVI emitió dictamen de 30.08.2010 en el que se determinaba para la actora el siguiente cuadro residual derivado de accidente no laboral: fractura espiroidea diáfisis húmero D complicada, paresia radial severa secuela en remisión parcial; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: refiere pérdida de fuerza e impotencia funcional ESD, omalgia D, moderada limitación movilidad para abducción y rotaciones (no es posible antepulsión por encima del plano de la horizontal), temblor intencional mano dcha, puño y pinza ESD posibles, EMG-ENG (05/2010): neuropatía radial D mixta, asimetría muy acusada respecto a lado contralateral, moderada mejoría en relación con control anterior

3.- En fecha 6.09.2010 el INSS dictó resolución denegando a la demandante la prestación de incapacidad por considerar que la actora, por su estado físico actual, no se encontraba incapacitada en ninguno de sus grados. La demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 6.10.2010.

4.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total solicitada es de 614,25 €; para la incapacidad permanecen parcial, la base reguladora asciende a 1.488,60 €, que suponen una prestación a tanto alzado de 35.726,40 €. La fecha de efectos de la IPT es la de 7.09.2010, día siguiente al momento en que terminó de percibir la prestación de IT. Sobre estos extremos existe conformidad entre las partes.

5.- La demandante, como consecuencia de una caída casual en la calle, sufrió el día 1.04.2008 fractura espiroidea del tercio superior del húmero derecho. Fue intervenida el 9.04.2008 mediante enclavado endomedular evolucionando de forma satisfactoria. Siguió revisión en consultas externa, confirmándose la falta de consolidación ósea por lo que fue nuevamente intervenida el 22.10.2008 mediante decorticación, aporte de autoinjerto y cambio de material de osteosíntesis, presentando en el postoperatorio inmediato parálisis radial, si bien con consolidación satisfactoria de la fractura. En el mes de mayo de 2009 se le retiró material de osteosíntesis y se le prescribió férula para posición funcional de muñeca y dedos y rehabilitación /fisioterapia. En el mes de noviembre se constató el inicio de un cuadro lento de recuperación del nervio radial (constatada en estudio EMG) si bien persiste denervación distal de territorio afecto (extensor del 1º dedo y sensibilidad distal de 1º y 2º dedos).

6.- Agotadas las posibilidades de tratamiento, y como consecuencia de las secuelas que le restan a la demandante en su extremidad superior derecha, tras la caída sufrida el 1.04.2008, presenta limitaciones consistentes en disminución de la movilidad del hombro global inferior al 50% (moderada limitación para la abducción y rotaciones, no siendo posible la antepulsión por encima del plano de la horizontal), debilidad (2/5) para extender el codo y extender muñeca y dedos, con puño y pinza posibles.

7.- La empresa Escuela Infantil Mafalda no procedió a contratar a persona alguna que supliera a la demandante en el curso 2008/2009, cuando ésta inició la baja, pasando a ocuparse de sus tareas la directora del centro.

8.- No consta en autos circunstancia alguna que justifique que la demandante, que hasta junio de 2008 había trabajado para la Escuela Infantil Mafalda mediante contratos de trabajo a tiempo parcial (el último, de 7,7 % de la jornada), fuera contratada a tiempo completo para el curso de 2008/2009.

9.- La demandante no cuenta con titulación alguna que le habilite como educadora infantil. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- En los motivos primero y segundo, el recurso, por cauce adecuado, pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, propone texto alternativo y fundamenta su pretensión revisoria en, para el motivo primero, informe pericial emitido a su instancia y en diversos informes médicos existentes en autos; y para el motivo segundo en parte de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

A tal efecto forzoso es recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide la crítica de la valoración de los medios de prueba efectuada por el juzgador de instancia permitiéndose, única y exclusivamente, en sede de suplicación la revisión del error de aquel, puesto de manifiesto por prueba documental o pericial obrante en autos, debiendo de ser tal error evidente y cierto y sin que, como se ha dicho anteriormente, para ello sea preciso actividad de valoración, conjeturas, hipótesis o razonamiento alguno. El primer motivo no prospera ya que el recurrente pretende, simplemente, la sustitución del criterio objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia, por el suyo propio, subjetivo e interesado. El segundo es improsperable ya que la prueba testifical, por mor de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 LRJS -al igual que en el artículo 191.b) de la derogada LPL -, carece de virtualidad revisoria.

SEGUNDO.-En el tercero de los motivos se denuncia infracción por la sentencia de instancia del artículo 137.4 del vigente TRLGSS, y subsidiariamente del apartado 3 del mismo artículo, y su suerte es idéntica al anterior por cuanto resulta evidente que las dolencias padecidas por el demandante, descritas en el inmodificado relato de hechos de la sentencia recurrida - íntegramente reproducido en el lugar adecuado de esta resolución- le permiten la realización de las labores propias de la profesión de profesora de música y danza en educación infantil sin titulación académica.

Es doctrina reiterada, de origen tanto jurisprudencial cuanto suplicacional, la de que declara que, dado que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social en su modalidad contributiva son profesionales, es preciso para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Y el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como lasituación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea1)grave,2)susceptible de determinación objetiva,3)previsiblemente definitiva y4)que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en laapreciación conjuntade las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9.6.1987 y 15.3.1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15.3.1989 ).

Es criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 ).

Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas, STS de 5.10.1981 ).

Asimismo, autorizada doctrina científica afirma que porreducción anatómicaha de entenderse la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que lareducción funcionalimplica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo.

Las limitaciones que padece la actora en su brazo derecho por consecuencia del accidente no laboral que sufrió en 1.4.2008, consistentes en disminución de la movilidad global del hombro inferior al 50 por ciento, con moderada limitación para la abducción y para las rotaciones (impidiendo la antepulsión por encima del plano de la horizontal), y debilidad -2/5- para extender el codo, muñeca y dedos, pero siendo posibles puño y pinza, no le impiden, ni siquiera en grado no inferior al 33 por ciento, las labores propias de su profesión habitual de profesora (sin titulación académica) de música y danza en establecimiento de enseñanza infantil, en la cual priman los requerimientos cognitivos y artísticos sobre los físicos, no siendo significativo el uso de una extremidad concreta con respecto a las otras.

El motivo, y con él el recurso, se desestima.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 430/2012, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 135/2012 dictada en 30 de marzo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zaragoza que se confirma en toda su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.