Sentencia Social Nº 455/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2116/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 2116/11

Recurso contra Sentencia núm. 2116 de 2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a catorce de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 455/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2116/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia , en los autos núm. 366/06, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Casimiro asistido por el Letrado D. Manuel Urbiola Antón, contra RENFE OPERADORA asistida por la Letrada Dª Mª Amparo Marcos Cambrils, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 23 de mayo de 2011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Casimiro contra RENFE OPERADORA debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.524?42 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor ,D. Jeronimo ,con DNI nº NUM000 vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada RENFE OPERADORA, siéndole aplicable el convenio colectivo de empresa, desde el 16-09-1976, ostentado la categoría profesional de Oficial de Oficio( nivel salarial 4) en la fecha en que presentó su reclamación y percibiendo una retribución conforme al Convenio Colectivo.- SEGUNDO.- Que el actor, en el periodo de febrero de 2005 a enero de 2006 ha trabajado para la empresa demandada las siguientes horas de toma y deje y por dichas horas han cobrado los siguientes importes hecho conforme): Febrero: 20?00 horas = 145?78 euros.- Marzo: 13?00 horas = 94?75 euros.- Abril: 20?50 horas = 149?42 euros.- Mayo: 15?00 horas = 109?33 euros.- Junio: 21?50 horas = 153?07 euros.- Julio: 22?50 horas = 160?36 euros.- Agosto: 18?00 horas = 131?20 euros.- Septie.: 5?00 horas = 36?44 euros.- Octubre: 27?00 horas = 196?80 euros.- Noviem : 16?00 horas = 116?62 euros.- Diciembre: 19?00 horas = 138?49 euros.- Enero06: 18?00 horas = 131?20 euros.- TERCERO.- Que la demandada ha abonado al demandantes la hora de toma y deje a valor fijo conforme a las tablas salariales incorporadas al XV Convenio Colectivo RENFE (BOE de 22-3-05), de 7?289179 euros ; y, el actor solicita en el presente pleito que le sea abonada la hora de toma y deje a valor mínimo igual a hora ordinaria calculada computando todos los conceptos salariales que integran sus nóminas x 12 meses = 24.876?86euros (según desglose que obra en anexo a la demanda y se da por reproducido en aras de la brevedad procesal) y dividido por el número de horas anuales de jornada ordinaria, 1.728 horas, (216 días hábiles sobre los 365 días del año x 8horas/día) resultando un importe de 14?40 euros, siendo más alto el importe así calculado que el abonado por la empresa.- CUARTO.- Que de computarse la hora de toma y deje conforme postula la parte actora, existiría a favor del demandante una diferencia de 1.524?42 euros en relación con lo ya abonado por la empresa por las citadas horas realizadas en el periodo indicado.- QUINTO.- Que el 28-3-2006 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo interpuesto por el Sindicato Ferroviario frente ADIF y RENFE OPERADORA, Comités de Empresa y otros sindicatos, en cuyo Fallo se declaró que la interpretación de las tablas de valores de las horas extras contenidas en el XV Convenio Colectivo de RENFE no era otra que la del importe que las mismas reflejan. La pretensión expresada en el suplico de la demanda era que se declarase que las demandadas deben retribuir los excesos de jornada por encima de la jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria.- Dicha sentencia fue anulada por la de la Sala de lo Social del Tribunal de Supremo de fecha 11- 12-08 que declaró la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, declarando que la acción ejercitada en ese proceso debía ser tramitada bajo la modalidad de impugnación de convenio colectivo, dejando imprejuzgada la acción.- SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.- SÉPTIMO.-La cuestión debatida tiene una afectación general para el colectivo de la empresa admitida por ambas partes".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue debidamente impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la empresa demandada, en este caso RENFE OPERADORA, la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por Don Casimiro y la condenó a abonarle 1.524,42 euros por diferencias en el cálculo del valor de las horas de "toma y deje" correspondientes al periodo comprendido entre los meses de febrero de 2005 a enero de 2006.

2. El recurso está formalmente estructurado en cinco motivos redactados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1995 -que resulta aplicable al presente supuesto de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -. Las cuestiones que se plantean en ellos, si bien que respecto de otros trabajadores de la misma empresa o de ADIF, han sido abordadas ya por esta Sala de lo Social en diferentes sentencias, por lo que procede mantener el criterio establecido en ellas por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley.

3. Lo que se plantea en el primero motivo del recurso es una cuestión procesal que, de estimarse, debería llevar a la declaración de nulidad de todo lo actuado, lo que, por cierto, no se solicita en el escrito de recurso. En efecto, lo que se argumenta por la empresa recurrente, es que la sentencia de instancia debió acoger la excepción de inadecuación del procedimiento que se opuso en el acto del juicio, pues, a su entender, lo que se está pretendiendo es impugnar lo dispuesto en las tablas salariales del XV convenio colectivo de Renfe, lo que debió haberse efectuado por el cauce procesal previsto en los artículos 161 y siguientes de la LPL .

4. Pues bien, tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de enero de 2012 (rs.1851/2011 ), el motivo no puede ser estimado por los propios y acertados argumentos que contiene la sentencia recurrida y que la Sala hace suyos. Es evidente que el hecho de que un convenio colectivo no haya sido impugnado por el cauce contemplado en el capítulo IX del título II del Libro Segundo de la LPL por los sujetos legitimados para ello, no puede enervar el ejercicio de acciones individuales para obtener el reconocimiento de determinados derechos, pues ello sería tanto como cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores individuales, que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución Española (CE ). Como ya hemos señalado, la pretensión que se ejercita en el presente procedimiento por los actores es la de reclamación de unas diferencias retributivas entre lo abonado por la empresa y lo que entienden que se les adeuda en concepto de "horas de toma y deje". En ningún caso se está solicitando que se declare la ilegalidad de algún precepto del convenio colectivo de empresa, lo que constituye el objeto propio de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. Ciertamente para resolver la cuestión controvertida se deben analizar las previsiones del convenio al respecto, pero aun cuando al realizar esta tarea se considerara que alguno de sus preceptos vulnera una norma positiva de derecho mínimo indisponible, ello no impediría el éxito de la acción ejercitada de forma individual o plural, ni obligaría a las partes a acudir a la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, entre otras cosas, porque los sujetos legitimados son diferentes. Esta idea, desarrollada por la jurisprudencia en el sentido expuesto en la sentencia de instancia, ha sido plasmada en el artículo 163 de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que aunque por motivos temporales no resulta de aplicación al presente supuesto, es muy reveladora. En efecto, se dispone en su apartado 4 que "la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho".

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso se dice que la forma de calcular la hora de trabajo, que contiene la demanda y que acoge la sentencia, carece de objetividad, pues incluye tanto complementos personales (antigüedad) como de puesto de trabajo (brigada de socorro), añadiendo "que el concepto retributivo a tener en cuenta para el cálculo del valor hora ordinaria es el sueldo", pues en otro caso se vulneraría el artículo 14 de la Constitución Española (CE ).

2. El motivo no puede prosperar pues tal argumentación no se apoya en ningún precepto legal o convencional, sin que, desde luego, la interpretación que acoge la sentencia de instancia en el sentido de integrar en el cálculo de la hora ordinaria de trabajo todos los conceptos salariales que integran la nómina, vulnere el principio de igualdad y no discriminación recogido en el artículo 14 de la CE , dado que la forma de cálculo de la hora de trabajo sería la misma para todos los trabajadores de la empresa. Y el hecho de que a todos ellos no se les retribuya por los mismos conceptos, no supone ningún ataque al principio de igualdad, pues es evidente que tampoco tienen porqué percibir el mismo "sueldo". El artículo 14 de la CE solo se vulneraría si el mismo trabajo fuera retribuido de forma diferente, sin una causa legítima que justificara tal conducta. Y, evidentemente, esta no es la situación a la que lleva la interpretación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- 1. En los últimos motivos del recurso se combate la cuestión de fondo objeto del proceso, esto es, el derecho de los demandantes a percibir las diferencias retributivas reclamadas por el concepto de las horas de toma y deje. Y así, se alega por la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil , en relación con el artículo 211 del X convenio colectivo de empresa y la aplicación indebida del artículo 35.1 del ET , en relación con determinadas sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo. Lo que en definitiva se viene a sostener por la empresa recurrente son dos cosas: a) es que no es posible asimilar el concepto retributivo "toma y deje" con el de horas extraordinarias; y b) que ADIF tiene la condición de Entidad Pública Empresarial y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley 51/2007 las retribuciones del personal al servicio del sector público no pueden experimentar un incremento global superior al 2%.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones en sentencias de 17 de mayo de 2011 (rs.28/2011 ) y 18 de octubre 2011 (rs.1109/2011 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas. Así en relación con la primera de ellas hemos señalado que "este motivo de censura jurídica no puede prosperar porque como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Diciembre del 2005 (rec. 764/2005 ) atendiendo a su naturaleza, el complemento de toma y deje "no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria,..."

Esta misma sentencia indica a continuación que "En efecto, el artículo 209 de la normativa laboral de RENFE define el repetido concepto de "toma y deje" como aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, previéndose en el art. 210, que las horas correspondientes al mismo se valorarán de igual forma que las horas extraordinarias y, en cuantía variable, según la cobertura temporal excede o no de media hora, y estableciendo de otra parte, el artículo 211, que el concepto obedece no a un salario, sino, a una "indemnización por recepción y entrega del servicio a Auxiliares de Depósito, Guardagujas y Capataces de Maniobras.". Es decir, el "toma y deje" litigioso, a la luz de esta normativa definitoria y retributiva, viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional, y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias."

Luego si la remuneración que corresponde a las horas de toma y deje es la de las horas extraordinarias, deviene obligada la aplicación de lo establecido en el art. 35.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal y como ha entendido la sentencia del Juzgado", lo que determina el rechazo del primer motivo.

3. Y en relación con la segunda de las cuestiones planteadas por la recurrente, también hemos rechazado la censura jurídica que se invoca pues "la sentencia del Tribunal Supremo citada por la recurrente casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y no entra en el fondo, al indicar simplemente que la acción adecuada para resolver la cuestión que se plantea no es la de conflicto colectivo, sino la de impugnación de convenio colectivo, por lo que no establece doctrina jurisprudencial aplicable al caso ahora examinado, pero es que además del inalterado relato fáctico de la sentencia del Juzgado no se evidencia que de abonarse las horas de toma y deje conforme al valor de la hora ordinaria se superen limites presupuestarios, pues se trata simplemente de aplicar una norma de derecho necesario, el art. 35. 1 ET , que señala que la cuantía de la hora extraordinaria que se fijó (en convenio o contrato) "en ningún caso" podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, es decir, ni por disposición expresa, ni por la coincidencia de circunstancias, especialmente económicas, que puedan concurrir; y así, ha señalado el TS que la norma legal del art. 35-1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo, por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere, no sólo por razones de jerarquía normativa, sino también por criterios lógicos (no retribuir en menos el trabajo extraordinario) ( STS 1-2-07 , 21-2-07 ...); por lo que si la remuneración de las horas de toma y deje es la correspondiente a las horas extraordinarias y resultando de los hechos probados que la demandada retribuyó las mismas en una cuantía inferior durante el período reclamado por el actor, procede condenar al abono de las diferencias económicas conforme ha resuelto acertadamente la sentencia de instancia".

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa RENFE OPERADORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.9 de los de Valencia de fecha 23 de mayo de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.