Sentencia Social Nº 455/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5247/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005247/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00455/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003

C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27

N.I.G:28079 34 4 2011 0049757,MODELO:40225

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005247 /2011

Materia:MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:YEREGUI DESARROLLO SL, CONSTRUCTORA SOLEVEL SL

Recurrido/s:Jacinto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000099 /2006 DEMANDA 0000099 /2006

Sentencia número: 455/12-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a cinco de junio de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5247/2011, formalizado por los Letrados D. GABRIEL OCHOA PRADO y D. JOSE RAMON DE ELIAS Y DORAL, en nombre y representación, respectivamente, de YEREGUI DESARROLLO S.L. y de CONSTRUCTORA SOLEVEL S.L., contra la sentencia de fecha 28-02-2011, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 99/2006, seguidos a instancia de YEREGUI DESARROLLO S.L. frente a Jacinto , CONSTRUCTORA SOLEVEL S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medias de seguridad y salud laborales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha 3 de abril de 2002, D. Jacinto , trabajador de la empresa Constructora Solevel, S.L. sufrió un accidente laboral, cuando se encontraba en las cubiertas del edificio retirando material, cayendo a una altura aproximada de 9 a 10 metros.

SEGUNDO.-Por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó, con fecha 24-7-2002 acta de infracción n° 4960, calificando las circunstancias en las que sucedió el accidente como infracción grave en su grado mínimo, con propuesta de sanción de 2000 euros. Interpuesto recurso de alzada se declaró la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones, procediéndose al inicio de un nuevo procedimiento sancionador, mediante la práctica de una nueva acta.

TERCERO.-Con fecha 9 de septiembre de 2004, se notificó una nueva acta de infracción y, una vez firme, en vía administrativa se interpuso recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Con fecha 23 de agosto de 2004 se dio traslado a las demandantes d~ la Resolución de 11 de agosto de 2004 dictada por la Directora Provincial de la Seguridad Social declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Jacinto el día 3 de abril de 2002 y, en. consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en un 35% con cargo a las empresas Constructora Solevel, S. L. y Yeregui Desarrollo, S.L.

QUINTO.-El Informe Propuesta del EVI sobre el recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente fue emitido con fecha 28-6-2004. No se dio traslado a las empresas del dictamen-propuesta.

SEXTO.-Interpuestas las correspondientes Reclamaciones Previas, se dio traslado de las mismas a las partes interesadas.

Mediante Resolución de la Dirección Provincial del 1.N.S.S. de Madrid dictada el 25 de enero de 2005, se dispone la suspensión cautelar de la efectividad de la resolución de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene adoptada el 11 de agosto de 2004.

SÉPTIMO.-En el trámite de alegaciones concedido, las empresas Yeregui Desarrollo, S.L. y Constructora Solevel, S.L. presentan alegaciones manifestando la primera, a través de su representante D. Pedro Antonio la caducidad y archivo del expediente y con carácter subsidiario la suspensión del expediente, con motivo de haberse emitido una nueva acta de infracción al haberse anulado la anterior y que, en todo caso, la empresa Yeregui Desarrollo, S.L. adoptó todos los medios de protección y medidas en materia de Seguridad. La empresa Constructora Solevel, S.L., por medio de su representante D. Ramón de Elías Doral alegó la citada caducidad y, subsidiariamente, la vulneración del principio de culpabilidad dado que, mientras no sea firme el acta de infracción, no procede la imputación de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad por parte del INSS. Se alegó, asimismo, la nulidad total y absoluta del procedimiento por las irregularidades cometidas en el procedimiento.

OCTAVO.-Por Resolución de 19 de diciembre de 2005, el INSS, previo levantamiento de la suspensión cautelar dispuesta por Resolución de 25 de enero de 2005, desestimólas reclamaciones previas interpuestas confirmando la Resolución del INSS de 11 de agosto de 2004.

NOVENO.-El accidente sufrido por el Sr. Borja se produjo en las siguientes circunstancias:

DECIMO.-El trabajador se encontraba en la cubierta del edificio retirando material cuando, sin conocerse la causa, cayó al vacío de forma que contactó con las barandillas de protección perimetral de dicha cubierta, las cuales cedieron con el peso ael trabajador, lo que motivó su caída a distinto nivel salvando una altura aproximada entre 9 y 10 metros.

UNDECIMO. -El sistema de protección consistía en barandillas apoyadas sobre sargentos soldados y embutidos en el forjado. Los sargentos cedieron ante la presión ejercida por el cuerpo del trabajador al romperse la soldadura.

DUODÉCIMO.-La empresa principal era obrarinsa (hoy Yeregui Desarrollo, S.L.) y la empresa subcontratista Construcciones Solevel, S.L., para quien trabajaba el actor.

DECIMOTERCERO.-No consta certificación de lascondiciones concretas en que se realizó la referida soldadura. Esta se realizó por la empresa Estructuras Metálicas T.G.B., S.L.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo las demandas interpuestas por Yeregui Desarrollo, S.L. y Constructora Solevel, S.L. contra Jacinto , INSS y TGSS, confirmando la Resolución

administrativa combatida por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Jacinto el día 3-4-2002, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en un 35% con cargo a las empresas Constructora Solevel, S.L. y Yeregui Desarrollo, S.L., que responderán solidariamente del mismo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante YEREGUI DESRROLLO S.L. y por la codemandada CONSTRUCTORA SOLEVEL S.L.. Ninguno de los recursos fue objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-10-2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24-05-2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en la que se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de agosto de 2004, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Jacinto , el día 3 de abril de 2002, se declara, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado sean incrementadas en un 35% con cargo a las empresas CONSTRUCTORA SOLEVEL S.L. y CONSTRUCCIONES YEREGUI SIGLO XXI S.L. que responderán solidariamente del mismo, y declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en un futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución. Se interpone recurso de suplicación por las representaciones letradas de YEREGUI DESARROLLO S.L. y de CONSTRUTORA SOLEVEL S.L., formalizando la primera seis motivos, los dos primeros destinados a la revisión de los hechos declarados probados y los cuatro últimos destinados al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, todos ellos amparados respectivamente en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CONSTRUCCIONES SOLEVEL S.L. formaliza cinco motivos, el primero insta la revisión de los hechos declarados probados y los cuatro últimos los dedica a denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el motivo inicial del recurso interpuesto por YEREGUI DESARROLLO S.A. se solicita la adición de un párrafo al hecho probado tercero de la sentencia de instancia con la siguiente redacción:

«Que el Recurso interpuesto por YEREGUI DESARROLLO SL y la CONSTRUCTORA SOLEVEL SL, recayó en el Juzgado Contenciosos-administrativo n° 8 de Madrid bajo Procedimiento Abreviado n° 187/2006. En fecha9 de julio de 2008, se dictó sentencia n° 203/2008, que estimando el recurso contenciosos administrativo interpuesto de la desestimación presunta por silencio administrativo negativo del recurso de alzada presentado en fecha 24.06.05 contra resolución de 17.05.05 dictada por el Director General de Trabajo en el expediente 18- TS-06962.012004, por la que se impone a las recurrentes como responsables solidarias una sanción de 2000 euros, DEBO ANULAR Y ANULO dicha resolución (Hecho Tercero parr 2°).»

Pretensión revisoria que debe ser admitida, si bien con la precisión de que se anule la Resolución de 17-05-05 dictada por el Director General de Trabajo en la que se impone a las recurrentes una sanción de 2000 euros por caducidad del procedimiento administrativo, tal y como se deduce de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid, de fecha 09-07-2008 .

SEGUNDO.-Se solicita la modificación del hecho probado décimo tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

«El sistema de protección de barandillas se realizó por empresa especialista subcontratada al efecto ESTRUCTURAS METÁLICAS TGB, S.L., estando aportados Certificación sobre identificación del operario y Certificados de homologación del mismo y de los trabajos en cuestión realizados por SGS TECNOS, S.A

- Especificación de Procedimiento de soldadura (WPS) n° E.M. TGB-01

- Registro de Cualificación de Procedimiento (PQR) n° 911-105150925/99

- Registro de Cualificación de Soldadores n° 911-10515-0925/99

- Registro de Cualificación de Soldadores n° 911-10515-0926/99

- Ensayos de Laboratorio nº 99/286»

Cita en apoyo de la revisión instada los documentos unidos a los folios 212 a 222 de autos; pretensión revisoria que no puede tener favorable acogida. Olvida la recurrente que corresponde al Juzgador valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo de destacar que la sentencia, en línea con el informe de la inspección de trabajo, declara que no consta certificación de las condiciones concretas en que se realizó la referida soldadura. Esta se realizó por la empresa Estructuras Metálicas T.G.B., S.L., siendo obvio que las pruebas a que se remite no acreditan el error del Jugador, pretendiendo el recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juzgador por el suyo propio, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta valoración del conjunto de los elementos de convicción que aquél tuviera en cuenta al respecto, máxime si en la valoración de la prueba se atiene a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-En el recurso formalizado por Constructora Solevel S.L. se interesa la adición de un hecho probado que diga:'Por parte del inspector de trabajo y seguridad social se inició en fecha 14 de junio de 2002 expediente de responsabilidad por falta de medias de seguridad y salud laboral a favor de D. Jacinto '; pretensión que debe ser admitida, si bien haciendo constar que en fecha 14-06-2002 se interesó por la inspección de trabajo y seguridad social a la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, tal y como se desprende de los documentos que cita en su apoyo unidos a los folios 121 a 124 de autos.

CUARTO.-En el apartado destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, denuncia el motivo tercero del recurso interpuesto por Yeregui Desarrollo S.L. la infracción del artículo 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en relación con el artículo 42 de la Ley 30/1192, de 26 de noviembre de R .J.A.P.A.C. por caducidad del expediente al haber transcurrido más de seis meses desde la fecha del acta sin que hubiese recaído resolución (no computándose las interrupciones por causas imputables a los interesados).

El tema aquí debatido ya ha sido abordado en diversas ocasiones por esta Sala y resuelto en sentido contrario al postulado por la recurrente, y no existiendo razón para variar nuestro criterio transcribiremos lo dicho en nuestra sentencia de 22- 11-04: '... Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el trabajador beneficiario dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996.

Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes, que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa, La Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Oren será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competentes en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando el número de solicitudes o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido artículo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la resolución podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa', regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62: Nulidad de pleno derecho.

I. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. 'artículo 63: Anulabilidad:

1- Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2- No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3- La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo'.

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley, o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo, por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, sólo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara'.

En cualquier caso, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2006 dictada en Recurso de Casación para Unificación de Doctrina nº 3279/2005 , y 21 de noviembre de 2006, entre otras, en sentido desestimatorio a la caducidad invocada por la empresa recurrente.

QUINTO.-Se denuncia en el motivo cuarto la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que no es admisible la declaración de responsabilidad empresarial en el procedimiento que nos ocupa por infracción de unas concretas medidas de seguridad cuando se ha dejado sin efecto el acto administrativo que lo constató como es el caso de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, señalando al efecto que la anulación de la sanción administrativa por haber caducado el procedimiento administrativo sancionador en la fecha en que fue dictada, tal y como se declara en dicha sentencia, no afecta al procedimiento relativo al recargo por falta de medidas de seguridad que es el que nos ocupa y ello es así porque la Ley 42/97, en su art. 7, diferencia claramente las diversas medidas que derivan de la actividad inspectora. En su apartado 4 se contempla la iniciación de un procedimiento sancionador cuyos trámites se regulan en el art. 52 del R.D. Leg. 5/2000 y su competencia corresponde a la autoridad laboral.

De otra parte y en su apartado 8 se prevé, como consecuencia de la actuación inspectora, la iniciación de un expediente de recargo cuya competencia descansa en el I.N.S.S., art. 1.e) y cuya tramitación se corresponde con las previsiones del art. 16 de la Orden Ministerial de 18-01-96.

La resolución dictada por la Dirección General de Trabajo de la C.A.M. lo es en el procedimiento administrativo sancionador de su propia competencia, y las consecuencias de tal anulación tiene efectos exclusivamente para dicho expediente, pero no pueden trasvasarse a otros, en este caso al de recargo en el que el acta levantada es plenamente eficaz.

Por tanto, se ha de recordar la independencia de la sanción administrativa que se haya podido imponer a la empresa recurrente por los incumplimientos imputados en dicha vía y de las vicisitudes del procedimiento administrativo, respecto del recargo en prestaciones de seguridad social por el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, porque se trata de ámbitos de responsabilidad de distinta naturaleza, cuya determinación viene guiada y normada por principios y reglas diferentes. Por ello, ha de rechazarse toda la argumentación del recurrente referida a la influencia de las actas de infracción y del contenido de la resolución recaída en el procedimiento sancionador sobre la resolución del recargo de prestaciones.

SEXTO.-En el quinto motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , se opone la parte recurrente a la responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo acaecido por el que se le ha impuesto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. A este respecto, hay que traer a consideración los siguientes datos de hecho que concurrieron en el accidente, que han quedado firmes. Estas circunstancias relevantes son las siguientes:

Con fecha 3 de abril de 2002, D. Jacinto , trabajador de la empresa Constructora Solevel S.L., sufrió un accidente laboral cuando se encontraba en las cubiertas del edificio retirando material, cayendo a una altura aproximada de 9 ó 10 metros.

El trabajador se encontraba en la cubierta del edificio retirando material cuando, sin conocerse la causa, cayó al vacío de forma que contactó con las barandillas de protección perimetral de dicha cubierta, las cuales cedieron con el peso del trabajador, lo que motivó su caída a distinto nivel salvando una altura aproximada entre 9 y 10 metros. El sistema de protección consistía en barandillas apoyadas sobre sargentos soldados y embutidos en el forjado. Los sargentos cedieron ante la presión ejercida por el cuerpo del trabajador al romperse la soldadura.

No consta certificación de las condiciones concretas en que se realizó la referida soldadura.

De lo expuesto se deduce que la caída del trabajador se debió a las deficiencias en la instalación de soldaduras de las barandillas de protección perimetral, dándose el nexo causal entre el accidente sufrido por el trabajador, y la falta de medidas de seguridad ya que la empresa ha infringido lo dispuesto en los artículos 14 y 15.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre , en relación con el Anexo IV, parte c), apartado 1 a) 3º y apartado 3 c) del Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre (BOE de 25/10) por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

SÉPTIMO.-Se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que subsidiariamente, si se impone el recargo, debe ser en su grado mínimo.

En cuanto a la cuantía del porcentaje, debe atenderse a la gravedad de la infracción que generó el accidente sufrido, a la peligrosidad de la actividad, actitud general de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, posible concurrencia de responsabilidad del operario y a la calificación administrativa de la infracción, así como a las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de medidas reglamentarias.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, al haber calificado la falta como grave y apreciada la sanción en su grado mínimo, aunque luego se anule por caducidad del procedimiento sancionador no aprecia la Sala motivos para la revisión del porcentaje impuesto en la Resolución administrativa fijada en un 35% de las prestaciones económicas derivadas del accidente sufrido por el trabajador, si se tiene en cuenta además la gravedad de las lesiones sufridas por el trabajador.

OCTAVO.-Se denuncia en el segundo motivo de recurso de la Constructora Solevel S.L. la infracción del artículo 24 de la Constitución Español en relación con el artículo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de R.J.P.A.C. en relación con el artículo 123 de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 27 del R.D. 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social, por considerar que no habiéndose señalado la causa del recargo por parte del inspector actuante procede la estimación del recurso y de la demanda, pretensión que no cabe acoger. No aprecia la Sala falta de motivación en el escrito dirigido por la inspección de trabajo a la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que se interesa se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud así como la imposición del recargo, toda vez que se pone de manifiesto que el accidente de trabajo se produjo en la forma en que se describe en el acta de infracción ajunta.

En cualquier caso, la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 3 de julio de 2007 (RCUD 3152/2006 ) a cuyos argumentos nos remitimos.

Por parte del I.N.S.S. e interpuestas las correspondientes reclamaciones previas, se dispuso la suspensión cautelar de la efectividad de la resolución administrativa de recargo, concediéndose un trámite de alegaciones (Hecho Probado 7°) en el que tanto Yeregui Desarrollo, S.L. como C. Solevel, S.L. efectuaron las alegaciones que estimaron procedentes y sólo después de oír a las demandadas y levantarse la suspensión cautelar acordada, se procedió por el I.N.S.S. a desestimar las reclamaciones previas interpuestas confirmando la resolución de 11-8-04. No puede, por tanto, afirmarse que ha existido una flagrante indefensión cuando, además, en sede judicial, han tenido ocasión las demandantes de esgrimir todos los alegatos y practicar todos los medios de prueba que la ley regula en defensa de sus intereses.

Por lo tanto a la empresa recurrente no se le ha ocasionado indefensión ya que tenía perfecto conocimiento del expediente, pudo formular alegaciones y aportar documentos y justificaciones, por lo que procede desestimar el motivo.

NOVENO.-Se denuncia en el tercer motivo de recurso la infracción del artículo 24 de la C.E . en relación con el artículo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de RJPAC, en relación con el artículo 123 de la L.G.S.S ., en relación con los artículos 7 , 11 , 12 de la O.M. de 18-01-1966 que aplica y desarrolla el R.D. 1300/1995, de 21 de julio de incapacidades laborales en el sistema de la seguridad social y de la doctrina que cita de la Sala, motivo que se debe desestimar por los mismo argumentos esgrimidos al resolver el motivo anterior, significando que la doctrina que cita de la Sala de lo Social de Madrid (sentencia de 05/06/2006) ha sido dejada sin efecto por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 11-02-2009 y SSTS tercera de 13- 10-2000 y 16-03-2005 a cuyo tenor, tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62 LRJAPC, pues la falta de un trámite comoel de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí mismo que se haya prescindido tal y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

DÉCIMO.-En cuanto a los motivos cuarto y quinto de recurso, en los que se denuncia infracción del artículo 123 y 93 de la L.G.S.S ., parte C del anexo IV apartado 1 a) 3º y apartado 3 c) del R.D. 1627/1997 en relación con el 4 y el 19 del E.T., en relación con el artículo 14 y concordantes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , los motivos ya aparecen resueltos y desestimados al resolver el recurso de suplicación interpuesto por YEREGUI DESARROLLO S.L. y cuyos argumentos reiteramos.

DÉCIMO PRIMERO.-Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por los Letrados D. GABRIEL OCHOA PRADO y D. JOSE RAMON DE ELIAS Y DORAL, en nombre y representación, respectivamente, de YEREGUI DESARROLLO S.L. y de CONSTRUCTORA SOLEVEL S.L., contra la sentencia de fecha 28-02-2011, dictada por JDO . DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 99/2006, seguidos a instancia de YEREGUI DESARROLLO S.L. frente a Jacinto , CONSTRUCTORA SOLEVEL S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medias de seguridad y salud laborales, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida de los depósito constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2828-00-0000-00-número procedimiento-año que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026, calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala (art. 230/2 de la LRJS).

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la citada Ley, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.