Sentencia Social Nº 4551/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1610/2007 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0016550

CR

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 2 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4551/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 6 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 414/2005 y siendo recurrido/a Dolores. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de junio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Acceptar la demanda interposada per Dolores, contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, per tant, declaro la nul·litat de la resolució administrativa impugnada de 1/2/2005, i condemno a l' Institut Nacional de la Seguretat Social a atenir-se a l' anterior declaració i a restituir a la demandant en la mateixa situació prèvia al moment de dictar-se la resolució anul·lada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La demandant Dolores, nascuda el dia 1/2/1956 i afiliada a la Seguretat Social amb el nº NUM000, prestava serveis com a Auxiliar Administrativa per compte d'altri.

Segon.- El dia 23/11/2004, es va iniciar d' ofici expedient per la revisió de la situació d' Incapacitat Permanent de la demandant per realitzar una activitat laboral, en el que es va emetre el 5/1/2005 informe la Comissió d' Avaluació d' Incapacitats, i l' Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 1/2/2005, en la que es mante el reconeixament de la demandant en situació d' Incapacitat Permanent en grau d'incapacitat Absoluta, derivada de Malaltia Comuna, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Sd. medular transverso incompleto por debajo del 5º segmento neurologico y 6º motora". No obstant acorda la suspensió temporal del pagament de la prestació mentre es mantingui la prestació laboral.

Tercer.- Disconforme amb l' anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia, que fou desestimada per la corresponent resolució de 19/4/2005.

Quart.- Les lesions que afecten la demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son les descrites a la Resolució Administrativa i esmentades en l' anterior apartat segon.

Cinquè.- La base reguladora mensual de la prestació demandada es, 84,84? pel grau de Total. I els efectes econòmics des de 23/11/2004.

Sisè.- En data 7/7/1977 es va reconeixer el grau d'Incapacitat Absoluta en base al següent quadre clinic: ''Mielopatia post- traumatica con sindrome medular transverso por fractura 5ª vertebra cervical'' .

Setè.- La demandant va començar el 1/12/1992 a prestar serveis com a funcionaria interina del cos superior administratiu al Servei d'Ocupació de la Generalitat de Catalunya.

Vuitè.- Per resolució de 13/12/1993, l'Entitat Gestora va suspendre temporalment el cobrament de la prestació a la demandant, per causa de la ocupació anterior, i mentre subsistissin aquestes circumstancies, no obstant per nova resolució de 15/7/1994 es va reprendre el pagament de la prestació amb abonament dels endarreriments i sense variació de les circumstancies laborals de la demandant."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Dolores, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda que impugna la resolución administrativa revisora del derecho a prestación por incapacidad permanente por realización de trabajos incompatibles con la misma, y declara la nulidad de la misma por dictarse doce años después de la existencia de la relación laboral que motiva tal revisión y además después de haberse desestimado dicha incompatibilidad con anterioridad (con reanudación de la prestación), amén de entender que cabe la compatibilidad de la prestación reconocida en grado de absoluta cuando los trabajos prestados reúnan dicha condición. El recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , efectúa denuncia de la infracción de los artículos 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y artículo 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, de desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio .

El argumento que sostiene la entidad gestora en apoyo de su tesis de la incompatibilidad del trabajo prestado con la percepción de la prestación, con la consiguiente suspensión de la misma, no es otro que la propia dicción del art. 141.2 LGSS , por entender que los trabajos prestados por la actora exceden de los límites previstos en dicha norma, pues no se trata de un trabajo marginal. Por el contrario, se trata del desempeño de funciones como funcionaria interina del cuerpo superior administrativo, y sueldo normalizado con base de cotización de 2.509,90 euros y ejercicio de todas las funciones y responsabilidades inherentes a la citada profesión.

SEGUNDO.- La cuestión de fondo ha sido analizada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (STS de 13 de marzo de 2003 ), en la que se plantea si el Instituto Nacional de la Seguridad Social puede, en el curso de un expediente de revisión iniciado de oficio, acordar la suspensión del pago de las prestaciones que por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total tuviera reconocida a un trabajador. Se declara en dicha sentencia lo siguiente: «... 3.-En el examen de los preceptos legales relacionados con esta cuestión se aprecia lo siguiente: a) El artículo 143.2 de la LGSS en el que la Entidad Gestora apoya su tesis sobre la suspensión, le autoriza, en efecto, a promover de oficio la revisión de sus propias resoluciones sobre reconocimiento de cualquier grado de invalidez, y sin sujeción a plazo, cuando la revisión se basa en un error de diagnóstico y el beneficiario está realizando algún trabajo por cuenta propia o ajena, y esta revisión podrá alcanzarse previos los trámites y con sujeción al procedimiento previstos en el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio ; pero de ello no deriva ninguna autorización al INSS para suspender la prestación por invalidez previamente reconocida utilizando para ello el procedimiento de revisión. b) El RD 1300/95 fue posteriormente desarrollado por la Orden de 18 de enero de 1996, y en dicha Orden sí que se previó una posibilidad de suspensión de la prestación de la invalidez en un procedimiento de revisión, en concreto en el art. 18.4 de la misma, redactada de conformidad con el siguiente tenor: "4.-Si el procedimiento se hubiera iniciado en razón a que el perceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, y no se hubiera constatado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho de las prestaciones por invalidez permanente, en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ". Se trata, en efecto, de un supuesto de suspensión de la prestación atribuido al INSS, pero, como se desprende de su lectura completa, únicamente previsto para los casos de incompatibilidad entre el trabajo desempeñado por un trabajador y la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez que disfrutaba -únicos supuestos contemplados por el art. 141.2 LGSS al que se remite-, pero para los casos de invalidez en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que aquí se trata».

Ahora bien, se plantea en este caso distinto problema jurídico, cual es si, concurriendo la citada causa de revisión y suspensión del abono de la prestación, ésta ha sido ya objeto con anterioridad de pronunciamiento firme en vía administrativa, cuestión soslayada por la entidad gestora en su recurso, fundado en el contenido de la prestación realizada, claramente incompatible con el grado de absoluta reconocido, pues, como afirma, no estamos ante un trabajo marginal, sino una profesión común y desarrollada durante más de una década aun en régimen de interinidad para la Administración pública. Dejando al margen su clara incompatibilidad, pese a la tesis contraria del juzgador a quo, la cuestión procedimental concreta que se plantea, que ni siquiera ataca la entidad gestora en su recurso, pese a fundar el pronunciamiento del juzgador a quo, es que precisamente la cuestión debatida ha sido ya objeto de resolución administrativa previa, con carácter firme, en la que se mantuvo la procedencia del abono y por ende la compatibilidad cuestionada ahora.

Llegados a este extremo, cabría plantear:

a) Si cabe la revisión de la resolución firme citada, cuando no se han producido variaciones sustantivas entre la situación que le dio origen y la que ahora suscita la nueva decisión, contraria a aquella otra resolución de 1994 por la que se mantuvo el abono de la prestación, considerando que no se ha producido cambio de las circunstancias de base, puesto que la actora mantiene el mismo empleo que en aquella fecha dio lugar al mantenimiento de la prestación ahora revisada.

b) Cuál deba ser en caso afirmativo el cauce correcto para la revisión de dicha decisión administrativa más de diez años después.

Sin embargo, lo cierto es que no puede estimarse concurrente la nulidad declarada por la sentencia de instancia, toda vez que, en realidad, no estamos ante un caso de imposibilidad de revisión de la resolución administrativa firme, sino, por el contrario, ante la facultad administrativa de instar nueva revisión de la incapacidad, a tenor del art. 143.2 LGSS que así lo autoriza en tanto el pensionista no cumpla la edad ordinaria de jubilación, por lo que el INSS puede promover de oficio la revisión de sus propias resoluciones sobre reconocimiento de cualquier grado de incapacidad, e incluso sin sujeción a plazo, cuando la revisión se basa en un error de diagnóstico y el beneficiario está realizando algún trabajo por cuenta propia o ajena, previos los trámites y con sujeción al procedimiento previstos en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio. Del mismo modo, la ya citada también Orden de 18 de enero de 1996 , en su art. 18.4 prevé la facultad de suspensión de la prestación de la incapacidad una vez instado el procedimiento de revisión, por lo que, iniciada la revisión por posible incompatibilidad de la pensión con el trabajo desarrollado, si el examen de las circunstancias concurrentes evidencia que la actividad laboral excede de los límites permitidos por el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, el INSS habrá de proceder a la supensión del pago de aquélla, pues así lo dispone literalmente el citado precepto: "4.-Si el procedimiento se hubiera iniciado en razón a que el perceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, y no se hubiera constatado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho de las prestaciones por invalidez permanente, en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ".

Ello no implica que se esté alterando la intangibilidad de las resoluciones administrativas firmes, pues las futuras revisiones no podrán afectar a lo anteriormente resuelto y, por consiguiente, no podrán desplegar efectos más allá de la fecha del nuevo expediente de revisión. En consecuencia, no puede mantenerse que las ulteriores revisiones de una situación de incapacidad permanente, plenamente admitidas tanto para el beneficiario como para la entidad gestora por el art. 143 LGSS , implique una alteración de la resolución administrativa inicial que contravenga la firmeza de la misma y por ende sus efectos, que permanecen incólumes, sino la posible creación de una nueva situación, en función de cuál sea el resultado del nuevo expediente de revisión. En el presente caso dicho expediente se inicia transcurridos doce años desde el anterior, por lo que no puede sostenerse que con esta actuación la Administración esté persiguiendo dejar sin efecto por esta vía y sin respetar los plazos de revisión establecidos en la anterior resolución la inicial por la que se mantuvo la compatibilidad de la prestación con el trabajo.

Distinta cuestión será cuál deba ser la respuesta que pueda darse a la revisión instada, en atención a la invariabilidad o no de las circunstancias que motivaron la inicial resolución de revisión -que dejó sin efecto la suspensión y mantuvo la compatibilidad-, pero en absoluto puede identificarse una razón de fondo como ésta con la propia nulidad del procedimiento administrativo y de la resolución misma en los términos del art. 62.1.e de la LRJPAC .

TERCERO.- Llegados a este punto, por tanto, debe analizarse la situación objeto del expediente de revisión a efectos de determinar si la resolución administrativa impugnada debe mantenerse o revocarse, en el supuesto de entender que concurre la invocada incompatibilidad de la pensión con el trabajo desempeñado y, por tanto, la causa de suspensión del pago de la prestación de acuerdo con el art. 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 .

Ha de partirse del cotejo de las situaciones de origen y actual, que, en su último fundamento de derecho el juzgador a quo entiende que se ajustan al presupuesto de identidad que obliga a mantener la compatibilidad defendida por la actora. Y es que la situación de origen, declarada en el año 1977 y revisada en el año 1992 y finalmente resuelta en 1993, es efectivamente un cuadro de dolencias idéntico al de la que es objeto de la revisión instada doce años más tarde. Del mismo modo, la actora en la fecha de la primera revisión había comenzado a prestar servicios como funcionaria interina, y en la fecha de la segunda revisión por incompatibilidad presta servicios como funcionaria interina del cuerpo superior administrativo de la Generalitat de Cataluña, y, según alega el INSS, con un sueldo normalizado con base de cotización de 2.509,90 euros y ejercicio de todas las funciones y responsabilidades inherentes a la citada profesión.

Es cierto que no parecen haberse alterado sustancialmente las circunstancias de origen y actuales, pues la actora ha continuado durante todos los años que separan la resolución de 1993 hasta la actualidad ejerciendo el trabajo de funcionaria interina de la Generalitat de Cataluña.

Sin embargo, a aquella inicial resolución debe añadirse que el transcurso de un periodo tan amplio de trabajo en condiciones de absoluta normalidad, y perfecto desempeño de sus tareas, ha consolidado una situación laboral que cabe identificar como de compatibilidad de las dolencias con el trabajo, en cuanto no puede sostenerse que esta actividad haya tenido un carácter residual, marginal, o a título de intento o tentativa de reincorporación a la vida laboral, sino todo lo contrario, en condiciones de profesionalidad común a cualquier otro trabajador, y sin incidencias interruptivas motivadas por la presencia e incidencia de las dolencias que motivaron la declaración de incapacidad permanente absoluta. Esta normalidad, unida al hecho de que las tareas desempeñadas no pueden calificarse como residuales o marginales, permiten sostener que se evidencia la inexistencia de incompatibilidad del estado secuelar de la actora con el trabajo por cuenta ajena.

Por otra parte, no puede sostenerse tampoco la intangibilidad de las situaciones administrativas declaradas en el marco de las prestaciones de incapacidad permanente, como demuestra el art. 143 LGSS , que puedan conducir incluso a la perpetuación de un criterio inicial que, soslayando su corrección o incorrección, no se compadece con la realidad actual de las secuelas valoradas desde el punto de vista profesional que exige el artículo 136 en concordancia con el art. 143, ambos de la LGSS , que exige la imposibilidad de prestación de trabajos en un amplio abanico de posibilidades dentro del mercado de trabajo para el reconocimiento o mantenimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, que en este caso se aprecia que no concurre.

A tenor de lo expuesto, procede estimar el recurso del INSS y, por tanto, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda, confirmar la resolución administrativa.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha de 6 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 21 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 414/2005, sobre compatibilidad de prestación por incapacidad permanente en grado de absoluta con trabajo retribuido, seguido a instancia de Dña. Dolores frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda, absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.