Sentencia Social Nº 4556/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4887/2005 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004887 /2005 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004887 /2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Marcos en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000201 /2005 sentencia con fecha veintiséis de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Marcos , nacido el 14 de octubre de 1.939 y con D.N.I. número NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 ./ Segundo.- Con fecha 19 de noviembre de 2.004 el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 25 de noviembre en los siguientes términos: base reguladora de 1.901'69 euros para cuyo cálculo tomó el período, no discutido, de 1 de noviembre de 1.989 a 31 de octubre de 2.004 y las bases que constan en la hoja de cálculo que obra en el expediente administrativo y aquí se tienen por reproducidas, porcentaje del 96% resultando una pensión inicial de 1.825'62 euros y efectos económicos desde el día 1 de noviembre de 2.004./ Tercero.- Contra la anterior resolución interpuso el actor el día 14 de enero de este año solicitando una base de 2.15912 euros alegando que en el período de mayo de 1.994 a diciembre de 1.997 se le habían computado solamente las bases del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos cuando había realizado pluriactividad como empleado de la empresa Centros de Distribución Vegon, S.A. y por tanto debían habérsele computado las bases cotizadas en dicho período tanto al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos como al Régimen General, reclamación previa que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 1 de febrero en base a que, según el Instituto Nacional de la Seguridad Social, del 1 de mayo de 1.994 al 31 de diciembre de 1.997 había cotizado solamente al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos./ Cuarto.- A fecha 30 de abril de 1.994 el actor ostentaba el cargo de gerente en la empresa Centros de Distribución Vegon, S.A. y, figurando de alta en el Régimen General por el grupo de cotización 01, la Tesorería General de la Seguridad Social resolvió en mayo de 1.994 practicar de oficio su baja en el Régimen General por cuenta de dicha empresa y su alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos con efectos del 1 de mayo de 1.994 indicándole que podía elegir entre la base de cotización por la que venía cotizando en el Régimen General o cualquiera de las previstas en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos y que de no optar se le aplicaría la mínima del segundo de los regímenes, resolución notificada al demandante el día 27 de junio sin que conste que la haya recurrido ni optado por base alguna, por lo que se le aplicó la mínima del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, si bien siguió cotizando al Régimen General en el que entre el 1 de mayo de 1.994 y el 31 de diciembre de 1.997 constan las siguientes bases de cotización: del 1 de mayo al 31 de diciembre de 1.994 una base mensual de 2.103'24 euros, en enero y febrero de 1.995 de 2.176'81 y del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1.997 de 2.311'67 euros./ Quinto.- De computarse las cotizaciones señaladas en el hecho anterior e ingresadas en el Régimen General en lugar de las mínimas efectuadas en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, las bases de cotización del demandante, actualizadas, ascenderían en total a la cantidad de 440.614'72 euros, la base reguladora sería de 2.098'17 euros mensuales y su pensión de 2.014'24 euros al mes.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Marcos , debo declarar y declaro que su pensión de jubilación debe ascender a la cantidad de 2.014'24 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras, incrementos y revalorizaciones que procedan, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que se la abone en dicha cuantía, así como las diferencias producidas desde el día 1 de noviembre de 2004, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicho demandado.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda recurre el demandado INSS, articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que denuncia infracción por inaplicación del art. 140.1 LGSS en relación con el art. 15.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, en la redacción vigente en 1994 , por entender que el actor figuraba de alta en 1994 en el Régimen General con la categoría de gerente. Por resolución de la TGSS se procedió a cambiar su encuadramiento, pasando a estar incluido en el Régimen Especial de trabajadores autónomos, dándole la opción de cotizar por cualquiera de las bases de cotización previstas en el citado régimen; se le advirtió igualmente que de no efectuar la opción se aplicaría la base mínima. Ni el actor optó en el momento de su inclusión por una base superior a la mínima ni con posterioridad modificó su base de cotización. Ninguna influencia deben tener las bases ingresadas por la empresa puesto que no estamos ante una situación de pluriactividad, y sí ante una cotización indebida que debía conocer la empresa por la condición de directivo del trabajador y por la que debió reaccionar en su momento y reclamar la devolución de cuotas. En consecuencia, el cálculo de la base reguladora efectuada por el INSS se ajustó a las previsiones del art. 140.1 LGSS , teniendo en cuenta sólo las bases efectivamente ingresadas y que asciende a la cuantía calculada en vía administrativa.

SEGUNDO.- La cuestión central del recurso se concreta a resolver si procede el incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación que ha sido reconocida al actor, tal como ha sido estimado la sentencia de instancia, o por el contrario, dicha base reguladora debe ser la reconocida incialmente por el INSS, sobre la base de que el demandante, pese a haber sido encuadrado por la Tesorería General de la Seguridad Social en el RETA, continuó cotizando al Régimen General durante los periodos que se declaran probados. Y la respuesta que debe darse ha de ser de contenido similar a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Consta probado y así se desprende del relato fáctico, lo siguiente: a) Con fecha 19 de noviembre de 2.004, el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 25 de noviembre en los términos que se expresan en el hecho segundo de la sentencia de instancia. b) A fecha 30 de abril de 1.994 el actor ostentaba el cargo de gerente en la empresa Centros de Distribución Vegon, S.A. y, figurando de alta en el Régimen General por el grupo de cotización 01, la Tesorería General de la Seguridad Social resolvió en mayo de 1.994 practicar de oficio su baja en el Régimen General por cuenta de dicha empresa y su alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos con efectos del 1 de mayo de 1.994 indicándole que podía elegir entre la base de cotización por la que venía cotizando en el Régimen General o cualquiera de las previstas en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, y que de no optar se le aplicaría la mínima del segundo de los regímenes, resolución notificada al demandante el día 27 de junio sin que conste que la haya recurrido ni optado por base alguna, por lo que se le aplicó la mínima del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos; si bien siguió cotizando al Régimen General en el que entre el 1 de mayo de 1.994 y el 31 de diciembre de 1.997 constan las siguientes bases de cotización: del 1 de mayo al 31 de diciembre de 1.994 una base mensual de 2.103'24 euros, en enero y febrero de 1.995 de 2.176'81 y del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1.997 de 2.311'67 euros.

2.- En función de lo anterior, y aunque no se trata de una situación de pluriempleo, la cotización abonada por el demandante debe ser considerada válida y eficaz a los efectos de aceptar el aumento de la base reguladora de la pensión de jubilación en los términos en que lo ha hecho la sentencia de instancia. La razón estriba, por un lado, en que las cotizaciones pagadas al Sistema tienen «valor único» (STS, S. 3ª 19-V-1990, Ar. 3752 ) y 28-IX-1990, Ar. 6860, así como la Res. 14-XII-1993 para un socio trabajador y miembros de órganos de administración de sociedades mercantiles), pues tras la reforma operada por el R. D. L. 36/1978 de 16 de noviembre (RCL 19782506, 2632 ), de gestión institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, se unifican las Entidades Gestoras en personas jurídicas constituidas sin referencia a regímenes concretos, sino por relación a las distintas parcelas de la acción protectora de la Seguridad Social, sea cual sea el Régimen de Seguridad Social en el que se produzca dicha acción protectora. Además, personificada la Tesorería General de la Seguridad Social (disposición adicional segunda del R. D. 36/1978 de 16 de noviembre ), como Servicio Común, en aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única, no hay duda de que se cotiza al Sistema de Seguridad Social y no a un determinado Régimen. De ahí que las cotizaciones así pagadas al Sistema tienen «valor único», dada la unidad sistemática de la Seguridad Social como servicio público estatal (art. 41 CE ), no siendo los distintos Regímenes de ella mas que normativas diferentes para la regulación de los distintos contenidos de ese sistema unitario.

Por otro lado, el hecho que el actor no hubiese optado formalmente por una determinada base, no impide que las cotizaciones efectivamente realizadas no puedan ser consideradas válidas y eficaces, pues "de facto" continuó cotizando e ingresó las cuotas correspondientes a las bases que reclama, cotización que fue también aceptada por la Tesorería General de la Seguridad Social. Y el "valor único" de tales cotizaciones determina que deban ser tenidas en cuenta para el incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación en los términos en que le ha sido reconocido por la sentencia de instancia (art. 140. 1 LGSS ), lo que se refuerza teniendo en cuenta la inseguridad jurídica generada en materia de encuadramiento de los altos cargos y administradores de sociedades en la época en la que el actor cotizó, y que dio lugar a numerosos pronunciamientos de la doctrina jurisprudencial (STS/IV de 4, 6 y 12 de junio de 1996 (Ar. 4882, 4496 y 5064, y de 29 de enero de 1997 Ar, 640, esta última dictada en Sala General), así como a diversos cambios legislativos (dispos. Ad. 43 de la Ley 66/97, de 30 de diciembre y art. 34. 2 de la ley 50/1998, de 30 de diciembre ), hasta la redacción actual de la Disposición Adicional 27 de la LGSS. Por ello, y sin necesidad de acudir a la doctrina del enriquecimiento sin causa, que suele considerarse de uso incongruente en el derecho de la Seguridad Social, en cuanto referida a los entes gestores públicos que no tienen finalidad de lucro y, en consecuencia, ni se enriquecen ni dejan de hacerlo, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, pues la interpretación que ahora se realiza debe reputarse como la mas acorde no sólo a los derechos del beneficiario, sino a los principios rectores de la política social y económica establecidos en el Capítulo III de la Constitución, cuyo reconocimiento y respeto informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (arts. 53. 3 y 41 CE ). Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los presentes autos tramitados a instancia del actor D. Marcos , frente a la Entidad Gestora recurrente, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.