Sentencia Social Nº 4557/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04557/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100821, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000781 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Gloria

Recurrido/s: INSS, TGSS, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000592

/2006

SENTENCIA Nº: 4557/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000781 /2007, formalizado por el Letrado MARIA LEONIDES GOMEZ OLIVEROS, en nombre y representación de Gloria , contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000592 /2006, seguidos a instancia de Gloria frente al INSS, a la TGSS representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La actora, de DOÑA Gloria , nacida el 08-05-71, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, con la categoría profesional de Cocinera.

2º- Seguidas actuaciones administrativas en materia de invalidez permanente, fueron resueltas el 12-06-06 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el 31-08-06.

3º- La actora padece las siguientes dolencias:

LUMBOCIATALGIA BILATERAL YDORSALGIA. QUINTE INTRAMEDULAR EN D11-D12. EMG Y POTENCIALES EVOCADOS SOMATOSENSORIALES, NORMALES CON LEVES SIGNOS REINERVATIVOS EN L4-D.

4º- El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades se practicó el 5-06-06.

5º- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 832,80 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante presentó demanda postulando el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. Sus pretensiones fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en sentencia frente a la que recurre en suplicación.

En el primer motivo de recurso, con amparo en el artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral , interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia para modificar el hecho probado tercero donde se recoge su situación patológica.

Basa la adición solicitada en varios informes médicos incorporados en los folios 41, 62, 63, 101, 102, 105, 107 y 108. Cita también el informe médico de síntesis -folios 71, 98 y 99, así como el parte de baja por incapacidad de fecha 27 de junio de 2006. Los medios de prueba citados, sin embargo, no ponen de manifiesto, de forma concluyente e incuestionable, el error del Juzgador de instancia al valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento aportados en el proceso. La convicción judicial así alcanzada es coincidente con el criterio del medico oficial, de cuyo informe recoge el "juicio diagnóstico", resultando conforme con las reglas de la sana crítica y no constituyendo un ejercicio desmedido de las facultades que el Magistrado de lo social tiene reconocidas - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral -, por lo que debe prevalecer. Es preciso señalar que no es necesario plasmar en la resolución judicial todos los relatos relativos al cuadro patológico, sino los relevantes para conocer su incidencia funcional, sobre los cuales la sentencia informa suficientemente y justifica una solución diferente de la adoptada en la instancia.

SEGUNDO.- Ya por el cauce del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral la demandante censura la aplicación del derecho sustantivo efectuada en la sentencia, denunciando primero la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ; y, a continuación, para fundar la pretensión subsidiaria, invoca el artículo 137.4 del mismo texto legal.

Pues bien, la trabajadora, nacida en el año 1971 y dedicada a la actividad de cocinera, presenta un quiste intramedular en D 11-D 12 y padece lumbocialtalgia bilateral y dorsalgia. A pesar de haber permanecido en situación de incapacidad temporal hasta agotar el periodo máximo de duración - folios 44 y 45- y de haber procedido el INSS a demorar la calificación de la invalidez -folios 37, 38 y 39-, la exploración practicada por el facultativo oficial mostró la persistencia de limitación y dolor lumbar (limitación dolorosa de la flexión lumbar, con distancia dedos/suelo de 30 cm., dolor a la hiperextensión, Lassegue derecho a 20º, e izquierdo a 40º, provoca dolor lumbar no irradiado), que, según recoge el informe médico de síntesis en sus conclusiones, contraindica la realización de esfuerzos y el manejo de pesos. Las tareas fundamentales de la profesión habitual de la demandante tienen unos requerimientos físicos y se realizan en unas condiciones incompatibles con el estado de salud de la trabajadora, quien no puede hacer frente de forma regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos a las exigencias normales de tal actividad productiva. Reúne por ello los requisitos para la incapacidad permanente total - artículo 136.1 en relación con el artículo 137.4, ambos de la Ley General de la Seguridad Social -. Los menoscabos derivados de los padecimientos analizados no son, en cambio, tan intensos como para ser incompatibles con cualquier profesión y oficio, ya que conserva capacidad suficiente para realizar trabajos livianos o sedentarios; no concurren, por tanto, los requisitos exigidos en el artículo 137.5 Ley General de la Seguridad Social para la incapacidad permanente absoluta postulada con carácter principal. Debe, así, reconocérsele el derecho a la pensión correspondiente a aquel grado de la invalidez permanente, con cargo al INSS, gestor de las prestaciones de invalidez y efectos económicos desde el 12 de junio de 2006 fecha de la resolución administrativa, momento de calificación de la incapacidad permanente (artículo 131 bis.3 Ley General de la Seguridad Social ). Comoquiera, no obstante, que hubo posterior reincorporación al trabajo y el 27 de junio de 2006 nueva baja laboral, según manifiesta la propia recurrente, la pensión no se devenga durante esos periodos, siempre y cuando, respecto de la situación de incapacidad temporal, perciba el correspondiente subsidio; tal consecuencia excluyente del devengo de la pensión obedece a su incompatibilidad con el salario obtenido en el trabajo habitual así como con otra prestación de Seguridad Social destinada igualmente a proteger la perdida de ingresos del trabajador por su enfermedad y de mayor importe.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Gloria frente a la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Social nº 2 de Avilés , en el proceso substanciado a instancia de aquella contra el INSS, la TGSS y la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que la demandante está afecta de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, y que tiene derecho a percibir, con efectos de 12 de junio de 2006, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por ciento de una base reguladora mensual de 832,80€, más las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Esta pensión no se devenga durante los periodos de tiempo en que la demandante se reincorporó al trabajo habitual y ha permanecido en situación de incapacidad temporal con el consiguiente subsidio económico. Condenamos al INSS a cumplir la declaración precedente, satisfaciendo la prestación de invalidez, y absolvemos a la TGSS, sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común de la Seguridad Social, y a la empresa demandada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.