Sentencia Social Nº 456/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00456/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102075, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002028 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cesar

Recurrido/s: INSS, TGSS, MANTENIMIENTO AYUDA A A EXPLOTACION Y SERVICIOS S.A. (MAESSA), IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000035 /2007

SENTENCIA Nº: 456/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a ocho de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002028 /2007, formalizado por el Letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia de fecha once de abril de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000035 /2007, seguidos a instancia de Cesar frente a INSS, TGSS, MANTENIMIENTO AYUDA A EXPLOTACION Y SERVICIOS S.A. (MAESSA) IBERMUTUAMUR, parte demandada representada por los LETRADOS VICENTE MARTIN MANZANERO Y JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de abril de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor, nacido el 29 de diciembre de 1955 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el núm NUM000 siendo su profesión habitual la de Oficial de 1ª Soldador.

2) Habiendo sido formulada por el actor propuesta de afección de invalidez permanente, fue rechazada la misma, declarándose al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3) Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: "Rotura esplénica postraumática. Esplenectomía. Neumonía Nosocomial con derrame pleural resuelta; y Cicatriz Toraco-abdominal medial de 18,5 cm".

4) Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 27 de septiembre de 2006.

5) La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.535,70 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del actor recurre en suplicación la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, que desestimó la demanda del mismo en la que pretendía la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo (la petición principal de la demanda, incapacidad permanente total, fue retirada en acto de juicio). Formula un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados, Concretamente solicita una nueva redacción del ordinal primero, que deja expresada, para que recoja la descripción del ambiente en el que se desarrolla su trabajo, invocando para ello el documento que obra al folio 112, que contiene el proferiograma aportado por la patronal condenadaza.

En segundo lugar pide que se añada al ordinal tercero la referencia al tiempo que permaneció en incapacidad temporal, invocando los partes de alta y baja, que obran a los folios 96 y 97, y la recomendación, al alta hospitalaria, después de la esplenectomía, de no realizar esfuerzos (folio 99).

Un requisito que ha de cumplir el intento de revisión de los hechos probados es que la misma tenga transcendencia en el fallo, que no se presenta en este caso, ya que la cuestión litigiosa se centra en decidir si las secuelas consecuentes al accidente de trabajo que sufrió el actor, una vez obtenida el alta médica, tienen o no la repercusión laboral que se sostiene. Ello hace innecesario el añadido al, por otra parte, escueto relato de la Sentencia recurrida.

En cuanto a la contraindicación de esfuerzos, la específica secuela de extirpación del bazo ya contiene en sí misma el alcance de la actividad física que permite. En todo caso, no es determinante una recomendación que sí hace aún reciente la intervención quirúrgica.

Sobre el ambiente potencialmente tóxico, nada puede añadir el que nace del ejercicio de las tareas desarrolladas, salvo que tal profesión se desempeñara en específicas circunstancias, que no es el caso, ya que el documento señalado habla de "riesgo trivial o tolerable de oposición a ambiente tóxico".

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 191 c) del mismo texto procesal se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Se denuncia infracción, por incorrecta aplicación del art. 136,1, en relación con el 137,1º a) de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que debió reconocerle el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

La incapacidad permanente del sistema contributivo de la Seguridad Social tiene una evidente proyección profesional, de forma que la misma secuela determina esa incapacidad para unas tareas y no para otras. Así, tradicionalmente se viene distinguiendo aquellas lesiones, que aún incluidas en el Baremo de las permanentes no invalidantes, como incapacidad permanente cuando concurren en determinadas profesiones.

En el caso de pérdida de visión de un ojo, que se califica como tal lesión permanente no invalidante, salvo que coincida en trabajadores que realicen tareas que precisen mas o menos la visión binocular, en cuyo caso puede suponer desde lesión permanente no invalidante a incapacidad permanente parcial o total.

En el caso que nos ocupa, a pesar de que el Baremo, en su nº 24, califique la pérdida del bazo como indemnizable en una cuantía determinada, una antigua jurisprudencia, representada en las sentencias que cita la parte recurrente, viene reconociendo que, para el caso de profesiones no sedentarias (y clamadamente para las de actividades de soldador y otras de ambiente siempre molesto, cuando no tóxico y de esfuerzo) esta secuela determina la reducción del rendimiento, o su equivalente en mayor sufrimiento, del 33% o superior.

Por ello, la situación descrita constituye una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, definido en el art. 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo de 20 de junio de 1994 , lo que determina la estimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Cesar contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, recaída en Autos 35/07 , revocamos dicha Resolución y declaramos al actor afectado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1535,70 euros mensuales, condenando a la Mutua Ibermutuamur al abono de la cantidad resultante, sin perjuicio de las responsabilidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.