Sentencia Social Nº 456/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 411/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00456/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL

(C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CÁCERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100427, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 411 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: DIRECCION000 , C.B.,

Recurrido/s: Remigio , Luis María

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 60 y 70 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a ocho de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 456 / 2009

En el RECURSO SUPLICACION 411 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. ALBERTO MUÑOZ PEREZ, en nombre y representación de DIRECCION000 , C.B., contra la sentencia número 186 de fecha uno de abril de dos mil nueve , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos bajo el número acumulado de 69 y 70 /2009, seguidos a instancia de D. Remigio y D. Luis María frente a la recurrente parte representada por el Sr. Letrado D. EDUARDO GUARDADO PABLOS, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: HECHOS PROBADOS:

"1.- Los actores, Remigio y Luis María vienen prestando sus servicios desde el 15-05-98 y 1-05-99, respectivamente, con las categorías profesionales de reponedores y unos salarios mensuales últimos de 805 Euros por todos los conceptos.

2.- Dicha empresa se dedica a la actividad de "vending" y los actores realizan fundamentalmente las tareas de repartidores de productos de higienización del agua, carga de repartidores de productos de higienización del agua, carga y reparación de las máquinas expendedoras ubicadas en distintas empresas y locales de hostelería o de concurrencia de público, así como otras complementarias de limpieza, mantenimiento, comerciales, mecánicas, etc., realizando como conductores un gran número de kilómetros a la semana.

3.- Al haber advertido la empresa, a partir del pasado mes de Septiembre, un exceso del tiempo empleado por los actores en la realización de la rutas y visitas, contrató los servicios de una Agencia de investigación Privada que en los meses de Octubre y Noviembre realizó un control exhaustivo de los desplazamientos efectuados por los actores, bien personalmente o bien mediante un "sistema de seguimiento de rutas con satélite" instalado en los vehículos que éstos conducían. El resultado de dichos seguimientos consta en los respectivos Informes aportados que se tienen por reproducidos.

4.- Con fecha de 5 de Diciembre la demandada les comunicó sus respectivos despidos disciplinarios, imputándoles unas faltas de deslealtad y fraude importante en perjuicio de la empresa. Tales comunicaciones e tienen igualmente por reproducidas.

5.- No conformes e intentadas sin efecto las preceptivas conciliaciones previas, presentaron sendas demandas en el Juzgado de lo Social por despidos improcedentes.

6.- Conforme al Convenio Colectivo del Comercio de la Alimentación de esta Provincia (DOE de 19-12-08 ), el salario diario de los conductores-repartidores es de 883,54 Euros mensuales que con el plus de transporte, pagas extras y antigüedad, suponen 42,57 Euros para cada uno de los actores".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO íntegramente las demandas acumuladas interpuestas por Remigio y Luis María contra la empresa DIRECCION000 , C.B., sobre despidos, debo declarar y declaro la IMPORCEDENCIA de los que han sido objeto aquéllos con fecha de 5-12-08, condenando a dicha empresa a estar y pasar por la presente declaración, así como a que opte, en el término de CINCO DIAS, entre readmitir a los trabajadores en sus anteriores puestos de trabajo o abonarles una indemnización de 20.752,87 Euros al primero y de 18.837,22 Euros al segundo, y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados y que se estiman en las sumas de 5.321,25 Euros y de 5.321,25 Euros, respectivamente".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fué objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha siete de julio de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día uno de octubre de dos mil nueve para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que estima las demandas de los trabajadores y declara improcedente su despido, recurre en suplicación la empresa, y, con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende en el primer motivo del recurso la adición al hecho tercero que también en el mes de septiembre la agencia de investigación privada realizó un control exhaustivo de los desplazamientos de los trabajadores, que no hay inconveniente en admitir puesto que en el propio hecho se hace una remisión a los resultados de dicho informe.

SEGUNDO: Destina la recurrente el siguiente motivo del recurso a denunciar la infracción del art. 54 en sus apartados a), b) c) y d) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que una Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1991 no exigía un periodo de tiempo dilatado para estimar bajo rendimiento continuado y que los trabajadores falseaban los partes de ruta y han incurrido en deslealtad con las órdenes de la empresa.

Según se indica en el FJ 2º de la sentencia quedó acreditado que los trabajadores a partir de septiembre alargaban el tiempo de trabajo mediante detenciones injustificadas, visitas no programadas, salidas de las autovías entrando en poblaciones, circulando a mínima velocidad para retrasar la hora de regreso... También se consigna que esa conducta supuso un perjuicio para la empresa "siquiera fuese por un consumo excesivo de combustible", censurable por desleal, pero que no tiene la suficiente entidad y gravedad para justificar la máxima sanción.

En las cartas de despido, sin embargo, se consigna que la pérdida de jornada laboral tuvo por consecuencia las quejas de algunos clientes, una evidente reducción de beneficios y la existencia de un excesivo consumo de combustible. Sin embargo salvo la existencia de un excesivo consumo de combustible ninguno de los otros perjuicios fue acreditado.

De lo probado, por tanto, pese a la insistencia de la empresa, no puede detraerse que la conducta imputada pueda ser considerada una falta de asistencia y puntualidad repetida e injustificada, una disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, una rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes del empresario o un incumplimiento de las obligaciones del contrato. Supondría más bien, dada la amplitud de la causa contemplada en el art. 54.2 . d), una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, la causa genérica de despido que cubre las violaciones de la buena fe que al trabajador imponen los arts. 5 a) y 20.2 Estatuto de los Trabajadores , pero el criterio de los integrantes de la Sala coincide con el del Magistrado de instancia en que la conducta de los trabajadores no es merecedora de la máxima sanción.

Viene recordando esta Sala que para enjuiciar si, en el cumplimiento de sus obligaciones, el trabajador ha transgredido la buena fe contractual y si dicha conducta es merecedora de la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que ocupa en la empresa y sus circunstancias personales y profesionales. En numerosas sentencias del Tribunal Supremo se establece que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, aplicando un criterio que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ); es decir, valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa, la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc.. Así la STS de 4 de marzo de 1991, como se recordaba por esta Sala en su Sentencia de 23 junio de 2008 , expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica la imposición de la más grave de las sanciones que contempla el ordenamiento laboral, sino solamente las que por su carácter grave y culpable hagan inviable el mantenimiento de la relación laboral. En este sentido, la STS de 26 de abril de 2007 , reitera que:"constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. De ahí, y en virtud de todo ello, que no pueda mantenerse la identidad sustancial de los supuestos comparados."

Pues bien, en el presente caso entiende la Sala que a la vista de las circunstancias concurrentes, la sanción de despido impuesta por la empresa resulta desproporcionada a la entidad de los hechos probados, las circunstancias personales y profesionales de estos trabajadores y al trabajo que realizaban (al que nos referiremos en el siguiente motivo). Recordemos que lo probado es que los trabajadores perdían tiempo durante su jornada laboral (según se dice en las cartas de despido, esa pérdida oscilaba entre los 30 y los 90 minutos aproximadamente: folios 76 y 77, 234 y 235) y que realizaban un gran número de kilómetros a la semana. En la sentencia se señala que la causa de ese comportamiento podía deberse a la disconformidad de los mismos con la mínima retribución que percibían. Y aunque dicha causa en modo alguno justifica la conducta no debe olvidarse que tenían una antigüedad significativa (1998 y 1999, respectivamente) y nunca habían sido sancionados. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2005 deja constancia de que en la valoración de determinados incumplimientos contractuales la doctrina judicial ha tenido en cuenta la antigüedad del trabajador, como factor atenuante, cuando no constan sanciones anteriores, al momento de enjuiciar el despido conforme al criterio de proporcionalidad seguido por el Alto Tribunal. Este criterio exige tener en cuenta también el escaso perjuicio económico sufrido por la empresa (un consumo de combustible excesivo directamente proporcional al aumento de tiempo que se necesita para realizar unas rutas que anteriormente recorrían en menos tiempo, según se dice en las cartas), que la conducta no ha entrañado una falta de rendimiento, que no se acreditó el falseamiento de las hojas de ruta ni que la empresa tuviera instauradas unas normas de comportamiento en los desplazamientos que, por supuesto, fueran conocidas por los trabajadores con suficiente antelación.

Por ello, coincidimos con el Magistrado de instancia, en la desproporción entre la entidad de las conductas y la sanción de despido.

TERCERO: Destina la empresa el siguiente motivo del recurso a denunciar la infracción del art. 2 del Convenio colectivo del comercio de alimentación, en relación con los arts 3 y 4 de la OM de 24 de julio 1974 (BOE 194, de 14 de agosto ), ya que dicho convenio no es aplicable a la actividad de vending pues ésta no está incluida en su art. 2 , y en caso de resultar aplicable debe entenderse que la categoría de los actores sería la de mozo.

Consta probado, y reconoce la propia recurrente, que la actividad de la empresa es la venta, a través de maquinaria, de café y agua. Según el art. 2 del mencionado Convenio colectivo su ámbito se extiende a los nuevos sistemas de ventas de productos alimenticios, cuyas relaciones laborales estén reguladas por la OM de 24 de julio 1971,y disposiciones posteriores que la hayan modificado (folio 47 ), luego sin lugar a duda alguna el convenio se aplica también a las empresas de vending de productos de alimentación, es decir a aquellas que mediante máquinas expendedoras distribuyen mayoritariamente productos de alimentación (alimentos o bebidas, frías o calientes, preparados o envasados).

En el hecho segundo de la sentencia se consigna que los actores realizan fundamentalmente las tareas de repartidores de productos de higienización del agua, carga y reparación de las máquinas expendedoras ubicadas en distintas empresas y locales de hostelería o de concurrencia de público, así como otras complementarias de limpieza, mantenimiento, comerciales o mecánicas, realizando como conductores un gran número de kilómetros. Dichas tareas son, como se establece en la sentencia de instancia, las propias de un conductor repartidor. Conforme al art. 41 del reiterado convenio colectivo conductor repartidor es aquel trabajador que, además de conducir el vehículo correspondiente, realice tareas consistentes en el reparto de mercancía (folio 56). En modo alguno pueden ser considerados mozos, puesto que éstos, a tenor del mismo precepto del convenio colectivo, efectúan el transporte de las mercancías dentro o fuera del establecimiento, hace los paquetes corrientes que no precisan enfardado o embalado y los reparte, o realiza cualesquiera trabajos que exijan predominantemente esfuerzo muscular, pudiendo encomendárseles también trabajos de limpieza de establecimientos.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. ALBERTO MUÑOZ PEREZ, en nombre y representación de DIRECCION000 , C.B., contra la sentencia número 186 de fecha uno de abril de dos mil nueve , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº. 1 de los de BÁDAJOZ en sus autos número de DEMANDA bajo el número acumulado de 69 y 70 /2009, seguidos a instancia de D. Remigio y D. Luis María frente a la recurrente en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.