Sentencia Social Nº 456/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3204/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00456/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL -(C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0103302, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3204/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Tamara

Recurrido/s: SESPA, IBERMUTUAMUR, I.N.S.S., T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 295/2009

SENTENCIA Nº: 456/10

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a doce de Febrero de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 3204/2009, formalizado por la Letrada CONCEPCION TRABADO ALVAREZ, en nombre y representación de Tamara , contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 295/2009, seguidos a instancia de Tamara frente al SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por el Letrado ANGEL FERNANDEZ LOPEZ, la Mutua IBERMUTUAMUR, representada por la Letrada MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La demandante, Dña. Tamara , con DNI Nº NUM000 y nacida el 13-1-1944, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General, y siendo su categoría profesional la de médico al servicio del Sespa (si bien se jubiló el 13-1-09), y profesora en la Universidad de Oviedo - pluriempleo -.

No ha existido parte de accidente de trabajo ni antecedentes del caso en la ITSS (f. 26º útil).

Tiene reconocido un grado total de discapacidad del 65% desde 27-6-08 por resolución de la Consejería de Bienestar Social del Gobierno del Principado de Asturias de 3-11-08.

Por enfermedad común (síndrome depresivo-ansioso) inicia proceso de I. Temporal el 29-3-07, que agota (12 meses) el 28-3-08, decidiendo el INSS prórroga por un plazo de 6 meses máximo, siendo reconocida por el facultativo del EVI el 3-9-08 que emite informe médico de síntesis.

Agotada la duración de 18 meses el 28-9-08, la entidad gestora acuerda iniciar de oficio expediente de incapacidad permanente. Nunca se interesó el cambio de contingencia de la I.T.

2º Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 27-10-08, la entidad gestora acuerda iniciar de oficio expediente de incapacidad permanente. Nunca se interesó el cambio de contingencia de la I.T. por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está afectada de Incapacidad Permanente. La reclamación previa, solicitando la anulación de lo actuado por no haber sido citada a reconocimiento médico, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debió serlo para ser evaluada y posteriormente declarada en situación de I.P. Absoluta, derivada de accidente de trabajo, fue desestimada por resolución de fecha 3-3-09 (f. 87 y 88), dándose aquí por reproducida.

De la R. Previa se dio traslado a Ibermutuamur que lo evacuó el 13-2-09 (f. 99 y 100). Se presentó la demanda el 14-3-09.

3º La demandante presenta:

Trastorno adaptativo mixto, tratado en EXM desde X/03, refiriendo mobbing, en el contexto de una personalidad anancástica muy sensible y vulnerable. Antecedentes depresivos ya en 1988. Sintomatología: lábil, sin ganas de hacer nada, baja autoestima, angustia, ansiedad profusa. Diagnosticada también de HTA estadío II, dolor torácico atípico, con exploración: Rs Cs Rs, no signos de fallo cardíaco, ECG basal normal, prueba de esfuerzo clínica positiva, eléctrico negativo sin detectarse arritmias en la ergometría, con FEVI del 69%, no existiendo dx en firme de isquemia miocárdica. Antecedentes personales de: úlcera gástrica; síndrome de intensivo irritable; ACV en 1980, por el que acude a revisiones periódicas, con secuela de tx sensitivo en hemicuerpo izdo que cursa con hipoestesia y edema y frialdad con cambios de coloración en MM.Izdos, reciente estudio neuropsicológico evidenció funcionamiento cognitivo global normal; el ACV cursó en su día con epilepsia focal sin embargo no ha tenido crisis desde hace ya varios años (f. 53).

4º El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió el dictamen-propuesta el 22-10-08 (f. 40º), fijando como cuadro clínico residual: Diagnosticada por Salud Mental de trastorno adaptativo mixto (mobbing), distimia.

5º La base reguladora anual asciende a 4756,56 € (396,38 €/mes) más 35.953,20 € (2996,10 €/mes), en 12 módulos al año, por la contingencia de accidente de trabajo, según respectivos certificados patronales de salarios de la Universidad de Oviedo y del Sespa; y para la contingencia de enfermedad común es de 2516,36 € mensuales en módulos o pagas al año. Con eventual fecha de eficacia económica inicial de 22-10-08 en ambos casos.

6º Causa nuevo proceso de I.T. por enfermedad común el 21-11-08, resolviendo el INSS el 30-12-08 reconocerle efectos económicos al tratarse de patología distinta de la anterior.

7º El Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos número 171-09 dictó sentencia el 12-4-07 desestimando la demanda de la Sra. Tamara , deducida frente a Ministerio Fiscal, Sespa, Hospital Central de Asturias, Begoña , Victoriano , Jesús Carlos , Felisa , en materia de vulneración de derechos fundamentales por acoso laboral y en la que solicitaba la condena solidaria de todos ellos al abono de 600.000 € en concepto de daños y perjuicios. Pronunciamiento confirmado en grado de suplicación (rec. núm. 1856/07) por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ-Asturias de fecha 16-11-07 , obrando en autos un ejemplar de esta última constatando en la misma (sic):

'(...) Cabe añadir que si bien es cierto que en el informe del servicio de prevención de 2003 citado en el recurso en el que entre otras diligencias se entrevista a la actora, se indica que existe una sospecha de acoso también lo es que otro informe posterior concluye que la acosadora es la demandante y en cuanto al diagnóstico médico de trastorno ansioso-depresivo hemos de tener en cuenta que este tipo de dolencias comportan un cierto subjetivismo tanto en la valoración del afectado como incluso en el diagnóstico clínico que en parte - como señala la sentencia -es fruto de lo que el propio paciente refiere. (...) no han quedado probados los hechos invocados como fundamento de la acción, al no existir actos hostiles que aisladamente o en conjunto supongan acoso laboral en el trabajo que determinan en sospecha o presunción en la actitud empresarial acerca de la existencia de acoso lesivo de la integridad moral o autoestima suficiente para según pautas de general comportamiento socio- laboral atacar la dignidad o respeto que toda persona merece y capaz de producir objetivamente conciencia de menosprecio o humillación laboral con resultado de desequilibrio, ...'.

8º Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo se dictó Auto de apertura de juicio oral el 24-0-08 en P. Abreviado nº 48/07, teniéndose por formulada la acusación particular ejercitada por la hoy demandante frente a Begoña , Felisa , Victoriano , Jesús Carlos , por hechos que califica como delito de lesiones del art. 147.1 y contra la integridad moral del 175 en relación a 173 del C. Penal , continuados; el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento de la causa.

No consta la existencia de sentencia condenatoria.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, que desestimó la demanda interpuesta por la actora, cuya pretensión es la de ser declarada en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo (entiende que sus dolencias tienen origen en una situación de acoso laboral) o, subsidiariamente, de enfermedad común, es recurrida en suplicación por la misma, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Dedica a dicho motivo tres apartados.

En primer lugar, como complemento a la afirmación contenida en el ordinal primero de que la actora se jubiló el 13 de enero de 2009, solicita que se incluya el siguiente texto: 'cuando la actora solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta, el 30-10-08, tenía 64 años de edad y se encontraba en situación de Incapacidad Temporal'. Invoca el folio 32 y siguientes, conteniendo el expresamente citado fotocopias del documento nacional de identidad.

SEGUNDO.- No puede prosperar este punto del motivo, porque para ello es preciso que el aspecto concreto no se deduzca de los hechos probados y que tenga trascendencia con vistas a la resolución del asunto.

No se comprende bien la proposición de la recurrente puesto que su edad a una fecha determinada (todas aquellas que pueden determinar la fecha de efectos de la pensión, que constan) se deduce de la fecha de nacimiento que expresamente se recoge en la Sentencia recurrida. Se trata pues de un dato que consta en los hechos probados.

Por otra parte, no tiene trascendencia a pesar de lo que la actora parece obtener de la lectura de esa frase relativa a que se jubiló el 13-1-09. Y es que, en la fundamentación jurídica del recurso veremos que trata de rebatir una alegación (razón de oposición) que no le fue formulada, esto es, la posible objeción a que se tramite invalidez permanente después de los 65 años. No constando tal oposición resulta intrascendente el hecho, que, además, consta.

CUARTO.- En un segundo apartado solicita revisión del ordinal tercero para el que, por una parte, propone nueva redacción, que deja expresada, y, por otra, que se suprima la referencia a que presenta 'personalidad anancástica'.

Invoca los folios 77 a 79, 29 y siguientes y 112 a 177, cita que no puede aceptarse con esa referencia genérica, pues deben concretarse los documentos y los aspectos que de cada uno indiquen el error que se sostiene. Por ello nos limitamos al examen de los que a continuación detalla:

a) Desde luego, se debe rechazar eso de que no es posible recoger 'como se hace habitualmente en la jurisdicción social las secuelas del informe médico de síntesis' porque, según afirma, en el presente caso tal informe no se emitió para la invalidez permanente, sino para la incapacidad temporal. Desconoce la recurrente que el Juzgador de instancia puede formar su convicción a través de la prueba que se practique, sin que el informe mencionado quede inhabilitado por la razón que expone y sobre la que va a volver mas adelante para solicitar nulidad al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Procesal. Todo ello aparte de señalar a la recurrente la ligera afirmación de lo que según ella se 'hace habitualmente en la jurisdicción social' en materia de valoración de prueba.

b) Invoca el folio 78 que contiene el informe médico de síntesis, que es de fecha 3-9-08 y no 22-10-08 como afirma, y que recoge que impresiona de trastorno depresivo moderado severo, pero que, como veremos, nada tiene que ver en la relación de causa a efecto con el acoso que se pretende añadir y tampoco con depresión mayor, que sólo está en las pruebas periciales de parte que la Juzgadora rechaza a favor de otras pruebas.

c) También cita el folio 139, que contiene el dictamen técnico facultativo del Equipo de Valoración y Orientación a los efectos de reconocimiento de minusvalía.

En reiteradas ocasiones hemos dicho, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que no pueden modificarse hechos ni derecho en el sistema contributivo de la Seguridad Social con los dictámenes emitidos sobre la valoración de minusvalía, que responden a parámetros correspondientes a otro sistema, el de la minusvalía y pensiones no contributivas, distintos al que nos ocupa.

d) Cita el folio 117 para que se recoja úlcera gástrica, síndrome de intestino irritable, compatible con etiologías secundarias a trastornos ansiosos y de estrés. Pero aquí recordamos a la recurrente lo ya manifestado en el fundamento anterior, pues ambas patologías se mencionan en el ordinal tercero de los hechos, lo mismo que lo relativo al ACV, que se resolvió sin presentar hoy alteraciones.

e) A los folios 118 a 120 señala informe de Salud Mental que diagnostica trastorno adaptativo mixto, si bien sitúa entre paréntesis el término Mobbing, que pretenderá establecer, como ya vimos, en relación de cada a efecto. El diagnóstico es citado literalmente en los hechos probados, lo que hace innecesaria la modificación.

f) Al folio 126 indica un texto que obtiene del informe del perito de parte que no puede elevarse a hecho probado porque contradice incluso el diagnóstico que menciona por referencia al folio 118-120 y porque dicha prueba cedió en la convicción judicial ante el resto de las que se tuvo en cuenta.

g) Finalmente la demandante menciona el folio 148 para sostener la existencia de un problema cardiaco. El folio 148 no contiene ese documento que se cita y, en todo caso, la referencia a la pretendida patología se encuentra en el ordinal tercero para declarar que no existe diagnóstico en firme de isquemia, arrojando la prueba de esfuerzo un resultado eléctrico negativo, sin arritmias y con FEVI del 69%.

Por todo ello se rechaza la revisión, no sin añadir que, en todo caso, es inadmisible una modificación de hechos probados que entraña en si misma una valoración jurídica al establecer esa relación entre la patología y la causa (mobbing) que se va a defender como origen de una contingencia determinada, objeto de discusión.

Finalmente, diremos que la expresión personalidad anancástica dice la Juzgadora que la obtiene de los peritajes, pero puede prescindirse de ella por su intrascendencia, permaneciendo el resto del contenido del ordinal tercero.

QUINTO.- Añade un tercer apartado que pretende la sustitución del ordinal cuarto por otro en el que se diga que el Equipo de Valoración de Incapacidades no examinó a la trabajadora antes de emitir su informe en relación a la solicitud de incapacidad permanente absoluta, tomando como referencia el emitido en el expediente de incapacidad temporal'.

Pero observemos que, efectivamente, hay un informe médico de síntesis de 3-9-08 en el que se sugiere iniciar expediente y sobre él se hace la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 23-10-08, recayendo la Resolución de 28-10-08. La demandante insiste en que no hay informe de síntesis sobre su solicitud de 31-10-08, pero es evidente que, ya en marcha el expediente de invalidez permanente, no era necesario repetir ese trámite si el Instituto Nacional de la Seguridad Social ya había hecho la propuesta.

Otra cosa es la trascendencia que pueda tener el hecho de que el expediente se tramitara a partir del informe médico de síntesis de 3 de septiembre, con propuesta de 23 de octubre, que sí se realizó a diferencia de lo que afirma la recurrente.

SEXTO.- Con cita del artículo 191 a) del Texto Procesal se formula un segundo motivo en el que se alega nulidad de actuaciones por haberseinfringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, infracción del artículo 24, 1 y 2 de la Constitución. Dice formularlo subsidiariamente al amparo que otorga el apartado c) del artículo 191 de la Ley Rituaria Laboral , por infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, por aplicación incorrecta del artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 ; artículo 13.3 de la Orden Ministerial 18 de enero de 1996 ; el artículo 3 del Real Decreto 1799/1985 ; artículo 131 bis.3 Ley General de la Seguridad Social 137.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, así como de la Jurisprudencia que los interpreta, y por inaplicación del artículo 3.1 del Código Civil y artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Sostiene como base del expresado motivo que no existió el trámite esencial en el procedimiento de invalidez el informe 'del Equipo de Valoración de Incapacidades' expresamente para el procedimiento de incapacidad permanente, que no puede ser sustituido por otro que lo fue para el proceso de incapacidad temporal, aunque se hubiere emitido en fechas próximas.

Pero esta cuestión fue abordada por la Juzgadora de instancia, que señala expresamente que no es cuestión ya debatida en el proceso porque si bien la menciona el hecho tercero de la demanda (por eso se refiere a ella) no forma parte de la petición, esto es, del suplico, como lo había sido de la reclamación previa.

Aparte de que la Sala acepta el razonamiento de la Juzgadora de instancia sobre la posibilidad de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social promueva el expediente de incapacidad permanente sobre el informe médico de síntesis que se emite al finalizar el plazo de incapacidad temporal, a lo que se añade la ausencia total de indefensión, que ha de presidir toda nulidad al amparo del artículo 191 a) del Texto Procesal, tenemos que reiterar que la cuestión sólo se refiere en un hecho de la demanda, pero no configura petición alguna en el suplico de la misma, ni se plantea en acto de juicio (por ello debió la Juez prescindir de su análisis). En este punto la representación de la actora afirma que esa nulidad fue mantenida en juicio, 'como puede comprobarse con el 'visionado' (SIC) de la grabación del acto de la vista'.

Precisamente tal reproducción nos muestra lo contario (ya hubiera resultado estéril al no pedirse en la demanda) pues la representación de la demandante se limita a afirmar que propone una fecha determinada de efectos porque no existió ese informe, en una clara confusión entre informe médico de síntesis y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. En todo caso, no podemos entender que con esa mera referencia ya se esté planteando la nulidad de actuaciones.

Por ello el motivo se rechaza.

SEPTIMO.- Con amparo en el artículo 191 c) del Texto Procesal denuncia 'infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, por aplicación incorrecta del artículo 137.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , así como de la Jurisprudencia que los interpreta, y por inaplicación del artículo 3.1 del Código Civil y artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vuelve la parte actora a afirmar que, por lo que considera defecto denunciado, no puede la Sentencia partir del informe médico de síntesis (aquí muestra otra vez la confusión que ya apuntamos entre el informe de síntesis y la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, al decir que está de acuerdo parcialmente con el del folio 77 y no con el del 40). Pero a ello ya respondimos mas arriba y reiteramos ahora que el Juzgador de instancia puede obtener los hechos probados del conjunto de la prueba, valoración que ha de mantenerse ante el fracaso del primer motivo que se articuló por la demandante.

Partimos, pues, de los hechos probados de la Sentencia y que, respecto de las dolencias que afectan a la actora se expresan así: 'Trastorno adaptativo mixto, tratado en CSM desde X/03, en el contexto de una personalidad muy sensible y vulnerable. Antecedentes depresivos ya en 1988. Sintomatología: lábil, sin ganas de hacer nada, baja autoestima, angustia, ansiedad profusa. Diagnosticada también de HTA estadio II, dolor torácico atípico, con exploración: Rs Cs Rs, no signos de fallo cardíaco, ECG basal normal, prueba de esfuerzo clínica positiva, eléctrico negativo sin detectarse arritmias en la ergometría, con FEVI del 69%, no existiendo dx en firme de isquemia miocárdica. Antecedentes personales de: úlcera gástrica; síndrome de intestino irritable; ACV en 1980, por el que acude a revisiones periódicas, con secuela de tx sensitivo en hemicuerpo izdo que cursa con hipoestesia y edema y frialdad con cambios de coloración en MM.Izdos, reciente estudio neuropsicológico evidenció funcionamiento cognitivo global normal; el ACV cursó en su día con epilepsia focal sin embargo no ha tenido crisis desde hace ya varios años.

Mantiene la demandante su pretensión de ser declarada en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como petición exclusiva.

OCTAVO.- El artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

La jurisprudencia viene señalando que dicho grado de invalides alcanza también a quien, aun conservando aptitud para algún quehacer o actividad, no puede realizar con eficacia los correspondiente a una de las ocupaciones valorables en el mundo laboral, debiendo considerarse, mas que las propias dolencias, el impedimento que las mismas representa, de forma que quien queda fuera de posibilidades reales, y no meramente teóricas, de acceder a la vida laboral, con un mínimo de responsabilidad, debe considerarse en tal grado de invalidez permanente, siempre que reúna el resto de los requisitos para disfrutar de la pensión.

La misma jurisprudencia señala que en esa valoración no deben incluirse datos o elementos ajenos a los padecimientos físicos o psíquicos, como la falta de preparación, mayor o menos desempleo, edad del beneficiario etc., sino que ha de tenerse en cuenta únicamente la particularidad del afectado en cuanto tenga trascendencia sobre las secuelas que presenta.

Apoyándose la Resolución judicial en el informe del médico evaluador, que figura incorporado a los folios 77 y 78, la Sala esta facultada para examinar su contenido y apreciar del mismo aquellos aspectos que pueden resultar aclaratorios de los diagnósticos recogidos y, sobre todo, del alcance funcional que determinan. Así, se concluye, que, después de una larga evolución, persiste clínica depresiva que impresiona de moderada a severa. La Sentencia plasma el diagnóstico que el dictamen propuesta recoge, pero sin tener en cuenta que el mismo efectúa un resumen que difiere del indicado por el médico evaluador el cual contiene precisiones que llevan a la Sala a calificar la situación patológica como incompatible con cualquier trabajo remunerado, lo que constituye la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo definida en el precepto transcrito, determinando la estimación del recurso en este punto concreto.

NOVENO.- En un nuevo apartado denuncia 'aplicación incorrecta' del artículo 115,2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como inaplicación del artículo 3,1 del Código Civil y artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Sostiene que la contingencia de la incapacidad permanente ha de ser accidente de trabajo por existir acoso laboral, concluyendo que debe operar 'la presunción' del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social . Pero no aclara la recurrente qué presunción ha de operar en este caso, ya que la contingencia que afirma exige la prueba de la existencia de acoso, que en el caso presente ha sido rechazada por Sentencia de esta Sala, de 16-11-07 , que es firme por haberse inadmitido el recurso de casación interpuesto contra la misma.

Se limita el intentode variar esa situación (ya juzgada) acudiendo a las afirmaciones de los peritos y documentos que sólo emplean el término mobbing por referencia a las manifestaciones de la actora, contradichas por la Resolución judicial mencionada.

Por ello la incapacidad permanente que se reconoce lo es por la contingencia de enfermedad común.

DECIMO.- Finalmente, el escrito de recurso contiene otro apartado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c), por infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, por aplicación incorrecta del artículo 13.2 de la Orden Ministerial de 18/01/1996 , en relación con el artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la Jurisprudencia que los interpreta, y por inaplicación del artículo 3.1 del Código Civil y artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pero aquí la recurrente, que acota con sentencias de esta Sala (hay que recordar que las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia a los efectos del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral), incurre en un error pues se dedica a combatir una oposición que no se formuló en la Resolución administrativa ni en la Sentencia recurrida, esto es, que el hecho de haberse jubilado la actora, con posterioridad al informe propuesta, impidiera el reconocimiento de la invalidez permanente. No existiendo, pues, ese motivo de oposición, no procede entrar en el examen de la cuestión.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Tamara contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, recaida en Autos 295/09 , revocamos la citada Resolución y declaramos a la actora afectada de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta del 100% de una base reguladora de 2516'36 euros mensuales (14 mensualidades anuales), condenando al Instituto demandado a abonarle dicha pensión con efectos de 22 de octubre de 2008. Se absuelve al Servicio de Salud del Principado de Asturias y Mutua demandados.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.