Sentencia Social Nº 456/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 1929/2013

RECURSO SUPLICACION - 001929/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL ALEGRE NUENO

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 456/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001929/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 001386/2009, seguidos sobre cantidad por IT, a instancia de María Consuelo , asistida por el Graduado Social D. David García Zamora contra PLOT COPY ELCHE S.L, MUTUA ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MUTUA ASEPEYO, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MANUEL ALEGRE NUENO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. María Consuelo frente a la empresa PLOT COPY ELCHE S.L., MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, debo condenar a la referida empresa a que abone a la actora la cantidad de 43,27€; igualmente condeno a la MUTUA ASEPEYO a que abone a la actora la cantidad de 2.143,48€, y subsidiariamente al INSS a que abone dicha cantidad en caso de insolvencia de la mentada Mutua. Absuelvo a la demandada TGSS.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º)Circunstancias laborales. La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de papelería copistería, con las siguientes circunstancias: -antigüedad 25-5-05. -categoría reconocida en contrato de dependienta, en nómina de ayudante dependienta y trabajos realizados de dependienta. -salario bruto diario de dependienta de 37,09€, incluido prorrateo de pagas extras y plus lineal. La actora formalizó los siguientes contratos: -de interinidad, del 25-5-05 al 27-8-05. -eventual, del 14-9-05 al 13-9-06. -eventual, del 25-9-06 al 24-3-07. (Resulta de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno, proc. 346-10, de fecha 23-12-10 , que consta en la documental de la actora y que se da aquí íntegramente por reproducida). 2º) Proceso incapacidad temporal. La actora inicio proceso de incapacidad temporal por contingencia común en fecha 20-6-08, siendo dada de alta en fecha 1-11-09. 3º) Aseguramiento y abono prestación. La demandada PLOT COPY ELCHE S.L., tenia asegurado los riesgos de enfermedad común con la también demandada MUTUA ASEPEYO, viniendo cotizando por la actora, con anterioridad a ello, sobre base de cotización diaria de 33,09€, correspondiente a la categoría profesional de ayudante de dependienta. Por la empresa percibió la cantidad de 1.759,59€ por el periodo 20-6-08 a l 3-9-08. Por la Mutua demandada percibido, en pago directo y del periodo 4-9-08 al 1-11-09 la cantidad de 9.812,98. El total percibido, durante el periodo de IT ascendió a 11.540,298€ (Resulta documental de la Mutua demandada y desglose de las cantidades percibidas). 4º) Despidos y sucesivas Sentencias. En fecha 31 de agosto de 2008 la actora fue despedida mediante carta de despido objetivo, instando la correspondiente demanda judicial dictándose sentencia en fecha 2.02.09 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx , por la que se declaró la nulidad del despido de la trabajadora por defectos formales, habiendo sido confirmada por el TSJ de Valencia en sentencia de 9.07.09 desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la empresa condenada. La empresa readmitió a la actora, si bien en fecha 23-2-09 procedió a despedirla nuevamente por causas objetivas, instando la trabajadora la correspondiente demanda judicial que dio lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Elx de fecha 28.10.09 por la que se declaró la nulidad del despido de la trabajadora. Tras proceso de maternidad durante el periodo 2.11.09 al 21.02.10, fue despedida nuevamente en fecha 22.02.10, dictándose nueva Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Elx , por la que se se declaró la improcedencia del despido, condenando a la demandada PLOT COPY ELCHE, S.L., a que, a su opción, readmitiera a la trabajadora o le abonara indemnización en cuantía de 7.929,13€, y en todo caso los salarios de tramitación a razón de 37,09€ diarios, sin perjuicio de los descuentos que procedieran por retribuciones incompatibles. (Resulta de las Sentencias que obran en autos y que se dan aquí íntegramente por reproducidas).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (MATEPSS) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Elche, que estima parcialmente la demanda de la actora en reclamación de cantidad, se articula en un único motivo de censura jurídica, formulado con adecuado fundamento jurídico-procesal.

SEGUNDO. 1. Denuncia la recurrente que el pronunciamiento de instancia vulnera lo dispuesto en los artículos 109 , 126.2 y 3 de la LGSS , en relación con los artículos 92.5 y 94.12,c) de la LSS de 21 de abril de 1966, así como el artículo 8.3 del Reglamento General de Cotización y Liquidación a la Seguridad Social y 'la jurisprudencia dictada en aplicación de dichos preceptos'. Argumenta la MATEPSS recurrente, en esencia, que 'acreditada la existencia de infracotización, corresponde la responsabilidad directa de la empresa, sin perjuicio del anticipo por esta Mutua'.

La cuestión litigiosa queda circunscrita, por tanto, a resolver si la Mutua recurrente es responsable directa del pago del subsidio de incapacidad temporal reclamado por la demandante, como consecuencia de la infracotización llevada a cabo por la empresa empleadora, Plot Copy Elche, S.L., asociada a aquélla.

2. Establece el artículo 126.2 de la LGSS que cuando un empleador no ingresa las cuotas de Seguridad Social a las que está obligado -ex artículos 103 y 104 LGSS -, asumirá la responsabilidad del pago de las prestaciones de Seguridad Social a las que tengan derecho los trabajadores que trabajen a su servicio, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora competente ( artículo 126.3 de la LGSS ). Esta responsabilidad directa del empresario nace tanto en los casos de descubiertos totales como en los de infracotización, si bien su alcance puede moderarse, según se deduce del apartado 3 in fine del artículo 126 de la LGSS , en los supuestos que se determinen reglamentariamente. A falta de dicho desarrollo reglamentario, la jurisprudencia entiende que deben considerarse aplicables las previsiones contenidas en los artículos 94 a 96 de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.004; rec. núm. 2843/03 ).

Al interpretar tales preceptos, el Tribunal Supremo ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad prestacional del empresario derivada del impago de cotizaciones, distinguiendo -cuando se trata de contingencias comunes- entre descubiertos ocasionales y rupturistas, esto es, aquellos que demuestran la intención 'nítida y persistente' del empresario de no pagar las cuotas de Seguridad Social. En los primeros, al empresario se le exonera de responsabilidad para no infringir el principio constitucional 'non bis in idem', puesto que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente ( artículos 22 y 23 de la LISOS ) y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes, de modo que imputar responsabilidad prestacional conllevaría sancionar dos veces una misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta) (por todas, sentencia de 1 junio 2006; rec. núm. 5458/2004 ).

Esta distinción se ha venido complementando con un criterio de proporcionalidad, aplicable tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los de infracotización, de forma que la responsabilidad del empresario por defectos de cotización será proporcional a la incidencia que tenga sobre las prestaciones (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2004 -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia ( STS 25/01/99 -rec. 500/98 -).

Sin embargo, en la sentencia de 8 marzo 2011 (rec. núm. 1075/2010) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo manifiesta que 'así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por tanto, 'esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social. Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas'. En consecuencia, en los supuestos de cotización inferior a la debida, el empresario incumplidor no podrá quedar exonerado de la responsabilidad prestacional directa prevista en el artículo 126.2 de la LGSS , salvo que el defecto en la cotización provenga de un error jurídico excusable.

3. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que enjuiciamos, nos lleva a acoger la censura jurídica formulada por la Mutua recurrente porque, como evidencian los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida que no han sido impugnados, la infracotización llevada a cabo por la empresa codemandada, Plot Copy Elche, S.L., ha sido prolongada en el tiempo -desde el inicio de la relación laboral [25 de mayo de 2005] (hecho probado tercero)- y voluntaria, ya que la citada mercantil venía cotizando por una base de cotización de 33,09€/día, inferior a la que correspondía a la trabajadora demandante, que debía ser de 37,09€/día, sin que se haya acreditado que esta infracotización se debiera a un error jurídico excusable, toda vez que el salario bruto por el que debía haber cotizado fue fijado en la sentencia del Juzgado de lo social número uno de Elche, de fecha 23 de diciembre de 2010 , dictada en un proceso sobre despido en el que litigaban la trabajadora hoy recurrida y Plot Copy Elche, S.L. (hecho probado cuarto).

4, En consecuencia, la sentencia debe ser revocada en el sentido de declarar responsable directo a Plot Copy Elche, S.L. del pago de la diferencia por el subsidio de incapacidad temporal devengado por la actora, entre el 20 de junio de 2008 y el 1 de noviembre de 2009, que asciende a 2.186,75€, sin perjuicio de la obligación de la Mutua ASEPEYO de anticipar dicha cantidad, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de la beneficiaria ( artículo 126,3 de la LGSS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua ASEPEYO frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Elche, de fecha dos de abril de dos mil trece , en autos promovidos a instancia de Dña. María Consuelo , en reclamación de cantidad por diferencias en el subsidio de incapacidad temporal y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia y condenamos a la mercantil codemandada, Plot Copy Elche, S.L., a pagar a la actora la cantidad de 2.186,75€ en concepto de subsidio por incapacidad temporal, sin perjuicio de la obligación de la Mutua ASEPEYO de anticipar el pago de dicha prestación,con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de la beneficiaria.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1929 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.