Sentencia Social Nº 456/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4120/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0003302

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004120 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001072 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaURBASER SA Severiano Virgilio

RECURRIDO/S D/ña: Luis Andrés Petra Agapito

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4120/2015 interpuesto por la entidad URBASER SA. contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE LUGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Andrés en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Urbaser SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1072/14 sentencia con fecha 30 de junio de 2015 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Luis Andrés , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por conta e orde da entidade URBASER, SA coas seguintes circunstancias laborais:

Antigüidade: dende o 15 de agosto de 2009 ata o 7 de setembro de 2014. A relación laboral desenvolveuse a través dos seguintes contratos:

o Contrato asinado 15 de agosto de 2009 de duración determinada por interinidade para a substitución dos traballadores Eliseo e Fausto .

o Contrato asinado o 1 de outubro de 2009 de relevo ao acceder á situación de xubilación parcial o traballador Justino , O contrato establecía unha duración dende o 1 de outubro de 2009 ata o 7 de setembro de 2014.

Categoría profesional: peón de día. Centro de traballo: Lugo.

Tipo de contrato: indefinido por fraude na contratación (formalmente contratado baixo a modalidade de contrato de relevo)

Xornada: a tempo completo

Salario (a efectos de despedimento)

o Contía de 1897,63 euros ao mes, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Convenio colectivo de aplicación: Convenio colectivo de URBASER, SA 2007-2011 (BOP do 13 de xullo de 2007) e para o ano 2014 (BOP 27 de setembro de 2014).

. Luis Andrés é representante sindical de UGT dende o 8 de xurio de 2012.//Segundo.- Mediante un escrito do 5 de setembro de 2014, URBASER, SA comunicou a Luis Andrés que cesaba a relación laboral entrambos por finalizacion do contrato de relevou noutrora asinado. O escrito, con efectos do 7 de setembro de 2014, consta no folio 7 dos autos e o seu contido dase por integramente reproducido.//Terceiro.- Justino accedeu a situación de xubilación parcial, polo que asinou con URBASER, SA un contrato cunha duracion do 1 de outubro de 2009 ata o 7 de setembro de 2014 polo que reducia a xornada e salario ordinarios nun 85 %.

A pesar do anterior, o traballador non volveu a prestar servizos para a empresa en ningún momento dende o 1 de outubro de 2009.//Cuarto.- URBASER, SA adquiriu en febreiro de 2013 tres varredoras mecánicas novas.//Quinto.- Justino e Luis Andrés tifian encargada a limpeza dunha zona concreta de Lugo por medios manuais.

Tras a finalización laboral entre a empresa e o Sr. Luis Andrés , a limpeza da devandita zona lévase a cabo tamén por medios manuais por outro traballador/a.//Sexto.- URBASER, SA asinou diferentes contratos de relevo dende o ano 2001 para a prestación de servizos no centro de traballo situado na estrada de Friol, As Areeiras, s/n, Lugo.

Os contratos, caracteristicas e duración constan nos folios 52 e ss, 169 e ss e 390 e ss dos autos, que se dan por integramente reproducidos.//Setimo.- O 8 de xuño de 2012, celebraronse as eleccións para o Comité de Empresa de URBASER, SA no centro de traballo situado na estrada de Friol, As Areeiras, s/n, Lugo.

Como consecuencia do proceso electoral, Luis Andrés integrouse no Comité de Empresa en representacion de UGT.//Oitavo.- 0 26 de maio de 2014 o Comité de Empresa de GREASER, SA remitiu unha convocatoria de folga no centro de traballo de limpeza pública viaria, recollida de residuos solidos urbanos e explotación do vertedoiro de Lugo.

O Comité de Folga estaba integrado, entre outros/as, polos membros do Comité de Empresa.

A folga iniciouse de xeito efectivo as 23:00 horas do 9 de xurio de 2014 e finalizou tras un acordo asinado nunha reunion do 7 de agosto de 2014.//Noveno.- 0 13 de outubro de celebrouse o acto de conciliación ante o SMAC, sen avinza.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.Acollo a demanda formulada por Luis Andrés contra URBASER, SA de tal xeito que:

Declaro nub o o despedimento de Luis Andrés con efectos dende o 7 de setembro de 2014.

Condeno a URBASER, SA a que proceda a readmisión do traballador en idénticas condicións as que ostentaba en 7 de setembro de 2014.

Condeno a URBASER, SA ao pagamento a Luis Andrés dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 7 de setembro de 2014 ata data da notificación da presente resolución na contia de 62,39 euros diarios.

2. Non se fai imposición de custas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda declarando nulo el despido del actor y condenando a la empresa URBASER SA a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, le readmita y abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir a razón de 62,39 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada de la empresa demandada construyendo su recurso en base a siete motivos de recurso, los cuatro primeros al amparo de la letra b), del art. 193 de la LRJS , en los que pretende la revisión de los hechos probados, y el resto con sede en el artículo 193 c) del mismo texto legal , en el que se pretende examinar las infracciones de normas jurídicas citadas y de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante.

SEGUNDO.- Como decimos por la vía revisora, y al amparo del art. 193 letra b) de la LRJS , se formula por la parte recurrente el primer motivo de recurso en el que se pretende la modificación del hecho probado primero a los efectos de suprimir el punto cuarto en el que se dice 'tipo de contrato: indefinido por fraude en la contratación (formalmente contratado bajo la modalidad de contrato de relevo)', considerando que la misma es predeterminante del falo y no constituye un hecho objetivo, lo que debe ser sin más aceptado por evidente, ya que no puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la empresa, con el mismo amparo procesal que el anterior, pretende la revisión del ordinal sexto de los probados, de modo que quede redactado del siguiente modo: 'URBASER SA asinou un total de 13 contratosde relevo dende o ano 2001, para a prestación de servizos no centro de traballo situado na estrada de Friol, as Areeiras, s/n, Lugo. 5 de eses contratos foron suscritos con posterioridade ao 31 de decembro de 2009, os contratos, características e duración constan nos folios 52 e ss. e 169 e ss.'. No se acepta la revisión toda vez que la propia juez ha valorado los mimos documentos que ahora sustentan la revisión, remitiéndose a su contenido, sin error que sea preciso corregir, pues no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ). Por otro lado, no es relevante lo que se pide, pues la juez atiende sólo a los contratos de relevo que siendo inicialmente temporales, como el del actor, fueron luego convertidos en indefinidos, lo que cuantifica en un total de 8 jubilaciones parciales con sus respectivos contratos de relevo, de las cuáles sólo uno (el del actor) no fue convertido en indefinido; además del hecho de que el trabajador relevado nunca prestó servicios a partir de su contratación a tiempo parcial por pase a jubilación. De este modo, lo que ahora se pretende introducir entraría en contradicción con lo anterior. Se desestima.

CUARTO.- En el tercer motivo de su recurso la empresa recurrente, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , pretende introducir un nuevo ordinal que sería el octavo bis para decir que: ' Con data 8 de agosto de 2004 URBASER SA e a representación legal dos traballadores suscribiron o Convenio Colectivo para o seu centro de traballo de Lugo na súa actividade de limpeza viaria recollida e transporte de residuos para os anos 2014, 2015, 2016 e 2017.

No artigo 37 a) de dito Convenio Colectivo as partes incorporaron un pacto expreso de aplicación inmediata dende a firma e durante a vixencia do convenio, que otorga prevalencia para a cobertura de vacantes definitivas ó colectivo de peóns e conductores a tiempo parcial contratados indefinidamente para prestar os seus servicios en fins de semana'.

Se sustenta en los folios 211 a 223 (documento nº 14 de la empresa). Pero los términos en los que está redactado el precepto convencional (folio 218) no se corresponden con los que ahora pretende introducir el recurrente, quién utiliza la expresión 'prevalencia' no presente en el texto convencional, lo que otorga a la revisión propuesta el carácter de valorativa e interesada. De este modo simplemente se acepta la introducción del primer párrafo del nuevo ordinal octavo bis dando después por reproducido el contenido del referido Convenio por remisión a los folios 211 a 223.

QUINTO.-Como motivo cuarto del recurso y también como pretensión revisoría del relato fáctico se insta la introducción de un nuevo ordinal que sería el octavo ter para decir que: ' No prego de condicións para a prestación do servizo de limpieza e recollida de residuos sólidos do Concello de Lugo se impuña á consesionaria a plantilla mínima, integrada por 103 traballadores fixos e 16 temporais. O compromiso da Empresa adquirido no artigo 36 do Convenio Colectivo de 8 de agosto de 2014 é de manter una plantilla mínima de 103 traballadores fixos.

No mes de setembro de 2014 a plantilla de URBASER SA estaba integrada por 123 traballadores fixos e 33 temporais.

No mes de novembro de 2014 a plantilla de URBASER SA estaba integrada por 122 traballadores fixos e 5 temporais'.

Se apoya en los folios 189 y ss. en cuanto a la plantilla, lo que debe ser rechazado toda vez que del citado pliego no se acredita lo que se dice, pues en el mismo sólo figura la obligación de la nueva adjudicataria de subrogar al personal de la anterior adjudicataria y para ello se adjunta como anexo el listado de trabajadores adscritos a la contrata de limpieza, lo que es cuestión distinta a la supuesta obligación de mantener un número mínimo de trabajadores en plantilla.

Tampoco de los folios 201 y ss. (TC2 de septiembre de 2014 ) y 225 y ss. (TC2 de noviembre de 2014 ) se desprende de forma fehaciente cuáles trabajadores del listado son temporales y cuáles fijos, al desconocerse la nomenclatura utilizada para el tipo de contrato de cada trabajador. En todo caso, es irrelevante pues ya se ha dicho que no se acredita la existencia de una obligación de la empresa de mantener como mínimo una estructura de 103 trabajadores. Se desestima.

SEXTO.-En el quinto motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción de los arts. 12 6 º y 12 7º del ET , art. 166 de la LGSS , art. 6 4º del CC y de la Jurisprudencia que los interpreta., en concreto la STS de 19 de enero de 2015 (rcud nº 627/2014 ).

Pero la cuestión suscitada en la STS de 19 de enero de 2015 (rcud nº 627/2014 ) consistió en determinar la validez del contrato de relevo suscrito para el periodo de jubilación del relevado, quien concentró su jornada reducida en los 9 meses posteriores a la suscripción del contrato de relevo, después de los cuáles ya no volvió a prestar servicios, accediendo a la jubilación en la fecha prevista. La Sala IV da una respuesta positiva a la cuestión, pues aunque esa concentración del periodo de trabajo no sea exactamente lo previsto en la DA 3ª del RD 1131/02 , resulta que no es fraudulento ni perjudica los intereses afectados, ni del relevista ni de la SS, añadiéndose que: 'la contratación no sólo se ajustó a la finalidad de la normativa reguladora, sino que no cabe prescindir del hecho de que el contrato de relevo debe ajustarse a sus propias vicisitudes y de que tampoco se vislumbra perjuicio alguno'.

Vemos pues, cómo no se trata de un caso idéntico al que nos ocupa, pues en el presente caso no se ha producido la concentración de la jornada parcial pactada del relevado, un 15%, en un período inmediatamente posterior al acceso a la jubilación parcial, sino ante un supuesto en el que el trabajador relevado simplemente no volvió a prestar servicios efectivos desde que suscribió el contrato a tiempo parcial el 1 de octubre de 2009. Además en la fecha de la suscripción del contrato de relevo, 1 de octubre de 2009, la redacción del art. 12 6º del ET establecía que: 'la reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida', y en este caso el contrato fue suscrito por duración determinada.

Es por ello que es evidente que se aprecia fraude en la contratación temporal (contrato de relevo) en origen, pues desde el mismo momento de la suscripción del contrato de relevo, el trabajador relevado dejó de prestar servicios, de modo que se ha producido una jubilación total no parcial, porque si como reconoce la propia recurrente el jubilado parcial dejó de prestar servicios efectivos para la empresa, no ha podido continuar el percibo de la retribución, ni ha debido persistir el alta en la Seguridad Social y el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante todo el periodo que media entre la jubilación parcial y la edad ordinaria de jubilación, de manera que no se han cumplido las expectativas previstas por el legislador para esta figura contractual, al menos la relativa a que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados.

En definitiva, siendo pues contrario a derecho el haber fijado un término en la duración del contrato de relevo igual al tiempo en el que el trabajador relevado iba a prestar servicios a tiempo parcial, cuando no prestó nunca más servicios para la empresa, la fecha de 7 de septiembre de 2014, fijada como fecha de extinción no puede tener eficacia extintiva alguna.

SÉPTIMO.-También en sede de denuncia jurídica y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se aduce la infracción del art. 35 del Convenio Colectivo de la empresa URBASER SA en su centro de trabajo de Lugo para los años 2007-2011 y arts. 4 y 5 de la Ley 40/2007 .

Pero ya se ha dicho que en la fecha de la suscripción del contrato de relevo, 1 de octubre de 2009, la redacción del art. 12 6º del ET establecía que ' la reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida siempre que el trabajador (relevado) cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ', y siendo la reducción de la jornada del Sr. Justino de un 85% es clara la obligación ya en esa fecha de suscribir contrato por tiempo indefinido.

Por lo que se refiere al art. 35 del Convenio Colectivo de la empresa en su centro de trabajo de Lugo para los años 2007-2011, es cierto que en el mismo simplemente se establece que la duración del contrato de relevo será igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de 65 años, y al mismo tiempo permite la reducción de la jornada del trabajado relevado del 85%, de modo que aunando una y otra previsión es posible mantener la posibilidad de suscribir un contrato temporal y no indefinido. Pero esta previsión convencional no mejora la previsión estatutaria que exige la contratación indefinida en este caso, de modo que la normativa convencional es contraria a la estatutaria, la prevista en el art. 12 6º del ET , que debe por ello prevalecer.

En todo caso, lo que es claro es que nunca el convenio colectivo puede amparar el fraude de ley detectado consistente en lo ya analizado en el anterior fundamento, es decir, que el trabajador relevado dejase de prestar servicios efectivos para la empresa desde la suscripción del propio contrato a tiempo parcial, lo que vacía de contenido al contrato de relevo y su duración equivalente al tiempo en que le falte para el acceso a la jubilación total, cuando ésta se produjo desde el momento cero de la contratación por relevo.

OCTAVO.-En el séptimo y último motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 49 1º c) y 52 del ET en relación a la doctrina que los interpreta. Pero después, se cuestiona la vinculación que hace la sentencia entre el cese del actor y los derechos de libertad sindical y huelga del trabajador, lo que ninguna relación guarda con el art. 49 y 52 del ET .

La juez en su sentencia simplemente da respuesta a una de las alegaciones de la empresa, esto es, que la plaza que ocupaba el actor fue amortizada por razón de que se mecanizó parte del servicio, o- como ahora dice-porque se amortizó la plaza del relevado por esa razón, siendo que la juez debería haber despachado dicha alegación poniendo simplemente de manifiesto que esta causa no es la que utilizó la empresa para el cese, de modo que no puede utilizarla después, en el juicio, en su defensa. En la carta de cese se alegó sólo la llegada del vencimiento del término pactado en el contrato de relevo. Es por ello que si la causa fue la referida mecanización, en efecto, la empresa debió utilizar el cauce del art. 52 del ET , lo que no hizo.

Pero siendo la causa alegada para el cese la llegada del término pactado, siendo que el contrato devino indefinido por fraude en la contratación, como se ha concluido anteriormente, el cese debe ser calificado cuando menos de despido improcedente. La improcedencia, además, ha devenido en nulidad por cuanto a mayores, se acreditaron indicios razonables de que el cese obedecía a una supuesta represalia de la empresa por haber participado activamente el trabajador despedido en la huelga que se prolongó desde el mes de junio de 2014 al mes de agosto de 2014, pues perteneciendo al comité de empresa por el sindicato UGT, también formó parte del comité de huelga, además de que como se dice ahora en el recurso, también fue despedido en junio de 2014 y readmitido después convirtiendo la sanción de despido en otra de suspensión de empleo y sueldo.

Y la nulidad del despido está prevista en el art. 55 del ET para el caso de que el despido tenga por causa la vulneración de un derecho fundamental como sería el derecho a la libertad sindical o el derecho de huelga, y el art. 55 del ET no ha sido alegado como infringido, de modo que el motivo debe ser sin más desestimado.

NOVENO.-De conformidad al art. 233 de la L.P.L . procede la imposición de costas a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa URBASER SA contra la sentencia de fecha 30 de junio del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en proceso promovido por don Luis Andrés contra la recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede la imposición de costas a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.