Sentencia SOCIAL Nº 456/2...re de 2019

Última revisión
05/03/2020

Sentencia SOCIAL Nº 456/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 634/2019 de 19 de Noviembre de 2019

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Orden: Social

Fecha: 19 de Noviembre de 2019

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 456/2019

Núm. Cendoj: 06015440032019100110

Núm. Ecli: ES:JSO:2019:5462

Núm. Roj: SJSO 5462:2019

Resumen:
MOV.GEOG.Y FUNCIONAL

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3BADAJOZ00456/2019

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO TRES DE BADAJOZ

Procedimiento: 634/2019

SENTENCIA Nº 456/19

En la ciudad de Badajoz, a 19 de noviembre de 2019

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número634/2019instados por Dª. Josefina asistida del letrado D. José Manuel Corbacho Palacios contra la empresa DIRECCION000. asistida de la letrada Dª. Claudia Marzo Martínez con citación del Ministerio Fiscal sobre conciliación de la vida familiar y laboral.

Antecedentes

PRIMERO.Con fecha 3 de septiembre de 2019 Dª. Josefina formuló demanda en materia de adaptación y concreción horaria de la reducción de jornada por cuidado de hijo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y acumuladamente de reclamación de cantidad en acción de daños y perjuicios causados a la trabajadora contra la empresa DIRECCION000. con citación del Ministerio Fiscal.

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación se terminaba suplicando se dicte sentencia en la que 'estimando íntegramente la demanda se declare el derecho de la actora a concretar el horario de la siguiente manera una vez reducida su jornada a 32 horas:

Lunes De 10,00 a 15,00

Martes De 10,00 a 14,00 De 18,00 a 21,00

Miércoles De 10,00 a 15,00

Jueves De 10,00 a 15,00

Viernes De 10,00 a 15,00

Sábados De 10,00 a 15,00

Estando y pasando por tal declaración. Así mismo, CONDENANDO a la empresa DIRECCION000., con C.I.F. NUM000, a pasar por esta declaración y a que abone a la actora la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales. Todo ello con imposición de costas por su resistencia a estas lícitas pretensiones de la actora, y en cualquier caso de las consecuencias legales pertinentes, en relación con el artículo 97. 3º ambos de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social'

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se celebró juicio el 18-11-2019 con el resultado que obra en la grabación efectuada.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora solicitó la interesada, la documental que aportó y la testifical de la Sra. Pilar. La parte demandada pidió la documental que acompañó y la testifical de la Sra. Rosa. Toda la prueba fue admitida y practicada haciéndose manifestaciones a efectos de impugnación de documentos. A continuación, las partes formularon oralmente conclusiones. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.El Ministerio Fiscal remitió escrito en el sentido de que no asistiría a la vista al no aparecer vulneración de derechos constitucionales.

CUARTO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.Dª. Josefina presta servicios laborales para la empresa DIRECCION000. desde el 12-02-2014.

SEGUNDO.El 11-11-2014 DIRECCION001. y Dª. Josefina celebraron un contrato indefinido por conversión del temporal de 12-02-2014. La jornada era a tiempo completo.

TERCERO.Su categoría profesional es dependienta y presta servicios en el establecimiento de la empresa DIRECCION002 en el Centro Comercial DIRECCION003 de DIRECCION004 de Badajoz.

CUARTO.Tiene una hija menor de edad, nacida el NUM001-2016, constando en el libro de familia como padre D. Bienvenido.

QUINTO.Está empadronada en el mismo domicilio que D. Bienvenido y la menor Estefanía.

SEXTO.Dicha menor está matriculada en el curso 2019/2010 en un CEIP de Badajoz.

SÉPTIMO.La Orden de 17 de junio de 2011 regula los horarios de los centros públicos de Educación Infantil y Primaria, así como los específicos de Educación Especial, de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de 30-06-2011). El horario lectivo del alumnado quedaba fijado de lunes a viernes de 9,00 a 14,00 o de 9,00 a 17,00 horas.

OCTAVO. D. Bienvenido. presta servicios laborales para DIRECCION005. en una franja horaria de 07:00 a 16:00 horas de lunes a domingo y para DIRECCION006. DE 19:30 horas a 22:30 de lunes a domingo.

NOVENO.El 11-04-2017 la trabajadora solicitó reducción de jornada por guarda legal de menor de 12 años. Se realizaron entonces diversas propuestas por las partes dando lugar el 12-05-2017 a un acuerdo con el siguiente horario:

- Lunes, martes y viernes de 10,00 a 15,00 horas

- Miércoles y jueves de 17,00 a 22,00 horas

- Sábados turnos rotativos:

o Una semana de 10,00 a 15,00 horas

o Otra semana de 17,00 a 22,00 horas

DÉCIMO. El 16-05-2019 se acordó el siguiente horario:

- Lunes, martes y viernes de 10,00 a 16,00 horas

- Miércoles y jueves de 16,00 a 22,00 horas

- Sábados rotativos:

o Una semana de 10,00 a 15,00 horas

o Otra semana de 17,00 a 22,00 horas

UNDÉCIMO.Mediante escrito fechado el 18-07-2019 la trabajadora presentó solicitud de modificación de jornada a 32 horas con la siguiente concreción.:

Lunes De 10,00 a 15,00

Martes De 10,00 a 14,00 De 18,00 a 21,00

Miércoles De 10,00 a 15,00

Jueves De 10,00 a 15,00

Viernes De 10,00 a 15,00

Sábados De 10,00 a 15,00

DUODÉCIMO.El 30-07-2019 la empresa le comunicó que accedía a la modificación de reducción de jornada por guarda legal por cuidado de menor de 12 años.

'Así mismo, le comunicamos que no puede acceder a la concreción horaria solicitada por Vd. en su escrito de fecha 18 de julio de 2109, ya que dicha concreción debe realizarla Vd. dentro de su jornada ordinaria de trabajo de conformidad con lo establecido en la legislación vigente. Así mismo le comunicamos, que el horario solicitado causa graves perjuicios organizativos a la Empresa.

Por este motivo, le rogamos que, en un plazo de 48 horas desde la recepción de la presente, nos remita nuevo escrito, indicando el porcentaje de jornada que desea realizar, y su horario, teniendo en cuenta que este debe desarrollarse dentro de la jornada ordinaria de trabajo que ha venido realizando hasta ahora, esto es, en horarios rotativos de mañana y de tarde.

Le rogamos acuse de copia firmada'.

DECIMOTERCERO.La trabajadora se ratificó en su petición el 01-08-2019.

DECIMOCUARTO. La empresa contestó el 9-08-2019 del siguiente tenor:

'Mediante la presente, le remitimos al escrito del pasado 30 de julio de 2019, en el que la Empresa le comunicaba que la concreción horaria de su reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años debía Vd. de realizarla dentro de su jornada ordinaria de trabajo.

Al no haber concretado el horario a realizar dentro de su jornada ordinaria, cosa que le solicitamos en la citada carta de 30 de julio de 2019, le comunicamos que su jornada de trabajo en reducción de jornada por guarda lega de menor de 12 años será la siguiente:

- Lunes y martes de 10,00 a 15,00 horas

- Miércoles y jueves de 16,00 a 22,00 horas

- Viernes de 11,00 a 16,00 horas

- Sábados rotativos

o Una semana de 10,00 a 15,00 horas

o Otra semana de 17,00 a 22,00 horas

Este horario representa el 80% de la jornada ordinaria de trabajo.

Esta reducción de jornada abarca el período comprendido entre el 19 de agosto de 2019 al 11 de noviembre de 2028, fecha en la cual finaliza el período legal máximo establecido por la legislación vigente.

Sírvase firma un duplicado de la presente para nuestra constancia y archivo'.

DECIMOQUINTO. En la sucursal DIRECCION002 sita en el Centro Comercial DIRECCION003 de DIRECCION004-Badajoz prestan servicios:

- 1 mozo de almacén que recientemente ha obtenido número de vendedor

- 1 encargada

- 2 segundas

- 4 vendedoras

DECIMOSEXTO.La Sra. Josefina ayuda también en el almacén cuando se precisa. Las descargas de la mercancía y la preparación de la tienda se producen por las mañanas.

DECIMOSÉPTIMO. Las ventas de ese establecimiento se suelen concentrar por la tarde, en el tramo de 18.00 a 21.00 horas y por las mañanas de 12.00 a 14.00.

DECIMOCTAVO.En estos días se va a incorporar una nueva trabajadora y en fechas próximas dos trabajadoras temporales más para las próximas campañas.

DECIMONOVENO. En el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz se llegó a un acuerdo con otra trabajadora, Marí Juana.:

- Lunes y martes, de 17 a 22 horas

- Miércoles, jueves y viernes de 10 a 15 horas

- Sábados rotativos: una semana de 10 a 15 horas y la otra de 17 a 22 horas.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

La impugnación de la parte actora de los documentos 3 y 4 aportados de contrario no tiene ninguna incidencia dado que si bien no fueron ratificados por su autor fueron confirmados por la encargada, están en la misma línea que lo expresado por la testifical y la mayor afluencia de público en los centros comerciales en determinada franja horaria es un hecho notorio.

SEGUNDO.El Estatuto de los Trabajadores señala:

37.6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella...

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

37.7. La concreción horariay la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

La redacción actual del art. 34.8 del ET señala:

'8. Las personas trabajadoras tienenderecho a solicitar las adaptacionesde la duración y distribuciónde la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadasen relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.En su ausencia,la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociacióncon la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicarála aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Dicho precepto resulta de la modificación operada por el art. 2.8 del R.D.L 6/2019, de 1 de marzo. Recordemos la redacción inicial:

34.8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad de las empresas.

Afirmaba el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

'... Tal redacción es congruente con el art. 34.8 ET pues éste no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociacióndel mismo de buena fe , esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-...luego para negociar se precisará que la o el solicitante exprese que tiene la condición de madre, padre y cuál es la relación de cuidados con el hijo etc... es decir se deberá explicitar las circunstancias personales y las profesionales, sobre todo aquellas que a su juicio supongan un mejor derecho frente a un hipotético codemandado; también las personales del sujeto causante que acrediten el interés; e igualmente deben constar, en su caso, los datos referentes a la concreción del horario o período de disfrute que se reivindica, de modo que si la empresa deniega el derecho de conciliación ex art. 38 del Convenio y art. 34.8 ET , y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición al titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET .

En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora o del trabajador y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: el trabajador o la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.

Entendemos que el art. 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art, 38.1 del Convenio Colectivo , art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora o el trabajador tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepciónde que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.

De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbepor tanto acreditar las razones de tipo organizativopor las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta.

Para ello el juez vendrá obligado, caso de que se litigue, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las 'dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa'. Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora ( STSJ Andalucía-Sevilla, 16-05-2019, rec. 933/2019; en sentido similar STSJ de Andalucía-Sevilla de 12-04-2019, rec. 4457/2018; sentencia de 11-04-2019, rec. 623/2019; o sentencia 04-04-2019, rec. 470/2019.

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra tras un estudio de la doctrina anterior del Tribunal Supremo sintetizaba:

'Para ello se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), 'la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido.Si no se llega a acuerdosel empresario tendrá que probar la causa organizativaque alega, explicando que 'no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeñada por el trabajador posee una importancia estratégica' ( STSJ de Navarra, 23-05-2019, rec. 166/2019).

Por otro lado, y desde el punto de vista procesal el art. 139 de la LRJS menciona:

1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia....

2. El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recordaba:

'No es la trabajadora la que debe probar ni su necesidad doméstica, ni su ausencia de otros resortes para atender a la conciliación familiar, ni la disponibilidad de la empresa para acceder a su petición; su derecho obliga aque sea el empresarioel que muestre de forma clara e indubitada la excepcionalidad de la denegación de la reducción, gravándosele con la carga de mostrar en términos reales y efectivos la imposibilidad, para que a partir de ella puedan establecerse unos módulos o criterios a raíz de los cuales se ajusten las necesidades de reducción de la jornada de la trabajadora y de la producción empresarial. De aquí el que los parámetros que fija la sentencia recurrida por necesidades de ajuste de horarios según la plantilla que se señala en el hecho probado segundo, se muestran insuficientes, pues lógicamente todo cambio por reducción de la jornada va a su suponer una variación o modificación de la plantilla, pero ello es el prius fáctico del que debe partirse, y lo que debe darse es una solución, no simplemente enunciar el aserto conocido' ( STSJ País Vasco, 23-09-2014, rec. 1602/2014) (los subrayados son propios).

TERCERO.El Tribunal Constitucional llamó la atención sobre la necesidad de atender en todo caso a parámetros de constitucionalidad. Y así afirmaba en sentencia de 11 de marzo de 2014 (rec. 9145/2009:

'Conforme ya indicamos, ladimensión constitucionalde las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Así mismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones'.

CUARTO.La parte actora solicita una adaptación y concreción horaria en la reducción de jornada que tiene por guarda de un menor a lo que se opuso la empresa.

Pues bien, aplicando la legislación y la jurisprudencia citadas al caso de autos se considera que es necesario hacer un análisis que comprenda tres dimensiones: el derecho de la trabajadora, la situación de la empresa y la perspectiva del derecho fundamental afectado. No obstante, es necesario partir del hecho de que la empresa no se ha opuesto a la reducción de la jornada, sino a la concreción horaria.

En primer lugar, resulta que concurren en la interesada los requisitos para reclamar el derecho correspondiente sin que fueran estos extremos controvertidos.

Por otro lado, se presentaron contratos del padre de la menor y horarios de trabajo de lunes a domingo que prácticamente le ocupaban todo el día. No obstante, hay que recordar que estamos ante un derecho individual de la trabajadora y como afirmaba el Tribunal Superior de Justicia de Galicia: 'no supedita ni el ET ni el convenio de aplicación la concesión del derecho que aquí se insta a que el otro progenitor no pueda acudir a los mecanismos de conciliación. Por tanto, imponer tal exigencia o requisito limitaría injustificadamente el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y los derechos valores constitucionales implicados' ( STSJ Galicia 27-06-2017, rec. 30/2017).

En segundo lugar,y pasando ya al ámbito de la empleadora resulta:

- Que la trabajadora efectuó una solicitud de concreción horaria

- Que la empresa el 30-07-2019 denegó la petición por entender que la concreción debía realizarse dentro de la jornada ordinaria y que causaba graves perjuicios organizativos a la empresa.

- Que la trabajadora ratificó su petición.

- Que la empresa el 09-08-2019 le fijó la jornada.

A la vista de lo anterior y en principio lo que se observa es que se denegó la petición sin una verdadera negociación entras las partes con propuestas y contrapropuestas concretas. Además, las razones organizativas no se especificaron ya que la empresa se limitó a mencionarlas.

La parte demandada defendía, en primer lugar, que esa adaptación solo se podía conceder dentro de la 'jornada ordinaria' e indicó que lunes, miércoles y viernes era de mañana, miércoles y jueves de tarde y sábado rotativo.

Pues bien, aquí se imponen dos apreciaciones.

Por un lado, resulta que la trabajadora venía haciendo 3 días de mañana, 2 de tarde y sábados alternos de mañana y tarde. Y la solicitud postulaba un horario de mañana con una tarde. Luego, al hacer la trabajadora tardes y mañanas y pedir un cambio a mañanas y una tarde se considera que se trata de una concreción que entra de lleno en la jornada que venía realizando. Tampoco puede compartirse la afirmación de que se estaba pidiendo la exclusión del horario de tarde puesto que el martes contemplaba la tarde.

Por otro lado, y ya en el ámbito doctrinal, aunque entendiéramos que lo propuesto implicaba un cambio de turno resulta que esta cuestión dista mucho de ser pacífica.

Y así nos encontramos con jurisprudencia menor que considera que la concreción de jornada no habilita para un cambio de turnos de trabajo máxime cuando tal modificación afecta al derecho de otros trabajadores de la empresa, por ejemplo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de julio de 2017, rec. 642/2017.

Por el contrario, otro sector considera que ponderando los intereses en conflicto y haciendo una interpretación amplia de la 'jornada ordinaria' siempre y cuando el convenio no fije límite alguno, la concreción horaria puede realizarse en cualquiera de los turnos que con carácter rotatorio se viniera desempeñando. Así por ejemplo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2017, rec. 30/2017, que afirmaba:

'Pero incluso cuando tal reducción de jornada y concreción interesada comporte una modificación en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios han de ponderarse las circunstancias concurrentes en los términos antes expuestos, esto es, desde una perspectiva constitucional, y valorando, en especial, la afectación de los arts. 14 y 39 CE , a los efectos de resolver el litigio y las dudas interpretativas que puedan plantearse respecto de los preceptos legales o convencionales a aplicar'..

Y añadía:

'4º.-No debe de confundirse la ' jornada ordinaria ', a la que hacen referencia el art. 37.6 actual art. 37.7 ET en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 y el art. 42 del convenio en este caso: 'jornada ordinaria diaria', con el horario y distribución del tiempo de trabajo o el régimen de trabajo a turnos. Conceptos todos ellos que el Estatuto de los Trabajadores emplea de manera diferenciada, por ejemplo, en el art. 41.1 a), b) y c). Por tanto, una reducción dentro la jornada ordinaria diaria, no ha de suponer necesariamente que la misma se realice dentro del mismo horario y distribución del tiempo de trabajo, o dentro de los mismos turnos de trabajo, conceptos no equivalentes con el de jornada. Con el diccionario de la RAE jornada vendría a ser el 'tiempo de duración del trabajo diario' (segunda acepción DRAE versión web), por lo tanto, sin implicar el régimen de turnos en que ese trabajo se desenvuelve, ni el horario ni la distribución horaria ( STSJ de Galicia 27-06-2017, rec. 30/2017).

La empresa aludió a la sentencia del TJUE de 18-09-2019 (C366-18) caso Ortiz Mesonero que concluía:

'La Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo'

Sin embargo, se trata de una sentencia para un caso muy específico en que el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid por auto de 29-05-2018 planteó la cuestión con relación al art. 37.6 del ET y sin que el Sr. Rosendo que pedía ser adscrito al turno de mañana excluyendo el de tarde y noche pidiera la reducción de jornada. Pero es que además la conclusión es que no es contrario al derecho de la UE una normativa que exige para cambiar el sistema de trabajo de turnos rotatorios a uno fije reducir la jornada, nada más.

En el presente caso, por el contrario, existe esa reducción de jornada y, además, se ha producido una modificación sustancial de la normativa por R.D.L. 6/2019 que dio una nueva redacción al art. 34.8. Se introducía así en el derecho de adaptación unos incisos determinantes puesto que ese derecho se concretaba 'en la ordenación del tiempo de trabajo' y 'en la forma de prestación'. Por ello se considera que dicho precepto posibilita no sólo el cambio de turno, sino incluso cómo se ordena y se realiza el trabajo. Y es más se permite esa modificación sin necesidad de reducción de jornada y sin necesidad de mantener los turnos existentes. El sentido literal de la norma así lo impone igual que la interpretación finalista de la misma.

En segundo lugar, la empleadora aludía a 'graves perjuicios organizativos'. En la vista se argumentó que las ventas eran más cuantiosas por las tardes y que la petición afectaría a otros trabajadores. Sin embargo, la Sra. Pilar, jefa de sucursal, indicó que por las mañanas hay necesidad de refuerzo en almacén, que es habitual que la actora sea la que preste esa ayuda, que en estos días se va a incorporar una nueva trabajadora y que para la campaña de Navidad se van a contratar a otras dos trabajadoras, que el mozo de almacén puede incluso salir a tienda y que le ponen sábados por la tarde para que pueda acceder a comisiones, que conoce que en Menacho y Ruta de la Plata se han concedido turnos de mañana si bien en el primero hay más ventas por la mañana por la ubicación de la tienda y que en general suelen entrar más clientes por la tarde.

La Sra. Rosa, encargada, explicó que normalmente por la tarde había más ventas, aunque dependía de la época del año; que hay una encargada, un mozo, 2 segundas, vendedoras más las que se vayan a contratar; que la mercancía viene por la mañana y por eso hay que reforzar el almacén y preparar la tienda, que la actora normalmente ayuda al mozo de almacén porque es más rápida, que esa ayuda es puntual, que el mozo tiene número de vendedor y que ahora están en plena campaña.

Pues bien, a la vista de lo anterior no se consideran acreditados 'graves perjuicios organizativos' porque lo único que ha quedado probado es que va a ser necesario un mero reajuste horario. Acomodación posibilitada incluso por las nuevas contrataciones y por el hecho de que el mozo de almacén pueda salir a tienda como vendedor. Pero es que además nada consta sobre otras peticiones similares o sobre gravámenes concretos. Incluso otra trabajadora que también tiene reducción horaria con concreción fijada según acta de conciliación judicial, la Sra. Pilar, prestó declaración como testigo y no solo no puso ninguna objeción, sino que defendió lo solicitado por la actora. Por otro lado, tampoco hay valoraciones de costes y la mera aportación de unas cifras de ventas es a estos efectos insuficiente para establecer cualquier relación de causalidad.

En tercer lugar,dado que la empresa no ha acreditado la razonabilidad y proporcionalidad de la denegación, debe primar la protección a la infancia y la conciliación del trabajo y de la familia. Derechos laborales a fin de que cuenta con dimensión constitucional que imponen una interpretación y una valoración favorable a su ejercicio frente a un mero ajuste de la empresa de reorganización. Por otro lado, resulta obvio que con la concreción solicitada la trabajadora puede compatibilizar su trabajo con el horario escolar de su hija.

En consecuencia, y por todo lo expuesto en este extremo la demanda ha de ser estimada en los términos solicitados.

QUINTO.La parte actora pidió una indemnización de 6.251 euros por daños morales y perjuicios.

Pues bien, se considera que dicho fundamento no está en el art. 183 de la LRJS al que se aludió, sino en el art. 139.1.a). En el acto de vista, por primera vez, sin argumentación y sin acreditación suficiente se mencionó el carácter sindicalista de la actora. Sin embargo, esta mera referencia efectuada en las testificales es insuficiente siquiera para valorar la incidencia de tal condición en las presentes actuaciones.

Dicho art. 139.1 a párrafo segundo señala:

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicioscausados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

Son muchas ya las sentencias de la jurisdicción menor que se han pronunciado al respecto, por ejemplo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 01-07-2019, rec. 439/2019; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27-08-2019, rec. 533/2019; 20-05-2019, rec. 190/2019; sentencia del Tribunal Superior de Navarra de 23- 05-2019., rec. 166/2019. Y así señalaba la primera:

'El derecho a una indemnización resarcitoria surge al estar ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela en materia de reparación integral. Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o bien en su concreción horaria, cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa, puede generar daños morales.

La actora reclama la cantidad de 6.251 euros que calcula de conformidad con el art. 8.12 y 40 c) de la LISOS.

Como nos recuerda la STSJ de Canarias de 12 marzo 2019 (rec. 19/2019), el Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación al daño moral y al menoscabo patrimonial que se ocasiona, en casos derivados de incumplimientos de normativa de seguridad y salud laboral pero que también sería aplicable en el caso que nos ocupa, por incumplimiento del derecho de la actora a la concreción horaria ( art. 37.7 ET), por todas STS de 18 julio 2008 (rec. 2277/2007).

Respecto a su cuantificación las SSTS de 11 febrero 2015 y 29 enero 2013 ( recs. 95/2014 y 89/2012) afirman que el sujeto, con el daño moral, ' sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

La sentencia del Tribunal Constitucional 246/2006, de 24 de julio, permitió fijar indemnización reparadora del daño moral con el parámetro objetivo de la LISOS.

Por su parte la STS 6 junio 2018 (rec. 149/2017), resume la doctrina de dicha Sala en la materia, con cita a su vez de la STS 8 febrero 2018 (rec. 274/2016), sentando los criterios que han de ser tenidos en cuenta en la cuantificación del daño moral en caso de vulneración de un derecho fundamental:

'd) Esta facultad de determinándolo prudencialmente obliga a tener en cuenta que el importe indemnizatorio que se fije 'judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención'' ( STSJ Cantabria, 01-07-2019, rec. 439/2019).

En el caso que nos ocupa la actora utiliza como parámetro de cálculo el del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), cuyo art. 7.5 refiere que son infracciones graves:

5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajoa que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores .

El art. 40 por su parte fijas la cuantía de las sanciones:

b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

De acuerdo con lo anterior y constando acreditado el incumplimiento empresarial y dado que se trata de un derecho laboral con incuestionable impacto constitucional ( art. 14 y 39 CE), procede el derecho a una reparación del daño moral puesto que otro perjuicio no se ha acreditado. En cuanto a su cuantía, sin embargo, no puede admitirse la petición de la demandante. Teniendo en cuenta que se trata de un centro con pocos trabajadores, que no hubo negociación ni alternativas viables por parte de la empresa, y que ha transcurrido poco tiempo desde la escolarización de la menor, se considera razonable y proporcionado el grado medio en su mínimo, esto es, 1.251 euros.

SEXTO.Ha de desestimarse la petición de la parte demandante de que se condenase a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento, dado que como ha señalado la jurisprudencia (por todas, TS Sala 4ª, S 4-4-2007, rec. 588/2006), la defensa por abogado tiene carácter facultativo en la instancia por lo que, si se utiliza, el pago de los honorarios o derechos respectivos será por cuenta de los litigantes, y, de otra parte, no concurren los requisitos que, según dispone el artículo 66.3 y el artículo 97.3 de la LJS, determinarían su imposición.

SÉPTIMO.Conforme a lo previsto en el art. 139.1.b) y 191.2.f) de la LRJS y dado que se ha acumulado una acción de indemnización de daños y perjuicios cuyo importe alcanza el límite mínimo para el acceso a la impugnación, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación (ex. STSJ Navarra. 23-05-2019, rec. 166/2019).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Josefina contra la empresa DIRECCION000.

Por ello declaro el derecho de la trabajadora a concretar el horario de la siguiente manera una vez reducida su jornada a 32 horas:

Lunes De 10,00 a 15,00

Martes De 10,00 a 14,00 De 18,00 a 21,00

Miércoles De 10,00 a 15,00

Jueves De 10,00 a 15,00

Viernes De 10,00 a 15,00

Sábados De 10,00 a 15,00

Condeno a la empresa a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, condeno a la empresa al abono de la cantidad de 1.251euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.

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