Sentencia SOCIAL Nº 456/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1089/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0061974
ROLLO Nº: RSU 1089/2019
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 12/2019
RECURRENTE Y RECURRIDO: D. Landelino Y FCC CONSTRUCCION SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a ocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los
Ilmos. Sres. D. LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES Y D. JACOB JIMÉNEZ
GENTIL , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 456
En el recurso de suplicación interpuesto por los letrados D. EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS Y Dª. RAMONA
LUCÍA FERNÁNDEZ KELLY en nombre y representación de D. Landelino y FCC CONSTRUCCIÓN SA,
respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha
DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº12/2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Landelino contra FCC CONSTRUCCION SA, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Landelino contra FCC CONSTRUCCIÓN SA debo declarar I NEXISTENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Landelino ha venido prestando sus servicios para FCC CONSTRUCCIÓN SA desde el 4 de abril de 2.007 con una categoría profesional de Grupo VII en puesto de Director de Relaciones Institucionales. En el último año trabajado el actor percibió 54.538 e de los que 2190,40 se corresponden con variable.



SEGUNDO.- El 23 de octubre de 2.015 el actor solicita la excedencia voluntaria desde el 2 de noviembre de 2.015 al 2 de noviembre de2.018 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del ET en relación con el artículo 57 del Convenio Colectivo .



TERCERO.- La empresa le concede la excedencia por escrito de 26 de octubre de 2.015 por el período indicado señalando, entre otras cuestiones: durante el período de excedencia no podrá Ud. prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera perderá automáticamente su derecho al reingreso.

Se da por reproducida la carta que obra unida a los autos al folio 31

CUARTO.- el actor solicitó reingresar en la empresa el 14 de septiembre de 2.016 contestándosele que se tomaba nota y que tan pronto se produjese una vacante idónea a partir de 1 de noviembre de 2.018 se podrían en contacto con el actor.



QUINTO.- El actor solicita la reincorporación el 15 de noviembre de 2.018. La empresa le contesta mediante correo electrónico que se precisa que remita un curriculun vitae actualizado. El actor remite el día 21 de noviembre de 2.018 el curriculum en el que constan como hitos posteriores a su petición de excedencia.

Conseil de cooperation economique, París: noviembre 2.015 - diciembre 2.016. Director COINTER COLOMBIA (GRUPO AZVI), Madrid.- Enero 2.017 a la actualidad. Director General de concesiones.

COINTER (GRUPO AZVI), Madrid.- enero 2.018 a la actualidad. Director de desarrollo de negocios para Europa.



SEXTO.- COINTER CONCESIONES SL tiene como actividad a efectos fiscales los servicios auxiliares para trabajos administrativos de archivo y similares; conservación y mantenimiento de edificios, conservación y mantenimiento de carreteras, pistas, autopistas, autovías, calzadas y vías férreas, conservación y mantenimiento de montes y jardines, mantenimiento y reparación de equipos instalaciones eléctricas y electrónicas y servicios de limpieza en general.

SÉPTIMO.-FCC CONSTRUCCIÓN SA tiene como actividad a efectos fiscales la conservación y mantenimiento de edificios, conservación y mantenimiento de carreteras, pistas, autopistas, autovías, calzadas y vías férreas, conservación y mantenimiento y explotación de redes de agua y alcantarillado, conservación y mantenimiento y explotación de estaciones depuradoras, conservación y mantenimiento de bosques y jardines, mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones eléctricas y electrónicas, mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de fontanería, conducción de agua y gas, mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de calefacción y aire acondicionado, mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de seguridad y contra incendios y mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de aparatos elevadores y de traslación horizontal.

OCTAVO.- El importe neto de la cifra negocio de FCC CONSTRUCCIÓN ha sido: 2.016.-1.387.643.000 2.017.- 1.345.974.000 NOVENO.- El importe neto de la cifra negocio de COINTER CONCESIONES SL ha sido: Año 2.016.- 7.909.628 Año 2.017.- 7.451.273 DÉCIMO.- el 27 de marzo de 2.018, la empresa remite al trabajador correo electrónico del siguiente tenor: Estimado Landelino , Lamento comunicarte que no podemos acceder a tu solicitud al haber decaído tu derecho a reincorporarte a la empresa puesto que durante el período de disfrute de la excedencia has prestado servicios en COINTER, empresa dedicada a la misma actividad que FCC CONSTRUCCIÓN SA.

Y ello en aplicación del artículo 92.3 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción , tal y como se recogía también en el documento de concesión de excedencia voluntaria de fecha 26 de octubre de 2.015.

UNDÉCIMO.- el 26 de diciembre de 2.018 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 30 de noviembre'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que constituye un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, la negativa de la empresa a readmitirle tras la finalización de su excedencia voluntaria, al considerar esta que ha estado prestando servicios para otra empresa dedicada a la misma actividad que la demandada, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado. También interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa siendo impugnado el mismo.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la representación letrada del demandante interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'Que FCC CONSTRUCCION S.A., conforme consta en las cuentas anuales de dicha sociedad no ha tenido actividad en Colombia en los años 2016 y 2017.

Conforme clasificación de empresas de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, FCC CONSTRUCCION SA dispone de 77 Registros de clasificaciones de empresa como contratista de obra y COINTER CONCESIONES SL ninguna.

Que la actividad de FCC CONSTRUCCION SA es fundamentalmente la construcción que supone el 97 % de sus ingresos.'.

El motivo se desestima porque las cifras de negocio de las dos empresas aparecen recogidas en los hechos probados octavo y noveno y el resto de adiciones es intrascendente para resolver la cuestión controvertida.



SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado sexto que se desestima porque lo esencial es el objeto de las sociedades y aparece en esencia recogido en los hechos probados sexto y séptimo.

También interesa la revisión del hecho probado séptimo que se desestima por las mismas razones expuestas anteriormente.



TERCERO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 46.2, 5 y 6 del ET, en relación con el artículo 92.3 del Convenio Colectivo de la Construcción y sentencias de tribunales de justicia, que cita, que no constituyen jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil. En síntesis expone que el derecho a la excedencia voluntaria, cumplidos los requisitos, no requiere motivación alguna y que la norma convencional no respeta la regulación general mínima, limita el interés del trabajador causalizando la institución con fines excluyentes y subordina la reincorporación al cumplimiento de un pacto de no concurrencia que incumple las exigencias legales; que durante la excedencia puede prestar servicios en empresas de similar actividad.

En el tercer motivo, formulado con carácter subsidiario, alega infracción del artículo 92.3 del Convenio Colectivo del Sector de Construcción en relación con el artículo 46.2 del ET y artículo 21 del mismo texto legal. En síntesis expone que las empresas no se dedican a la misma actividad, en el mismo mercado, circulo potencial de clientes, aunque se les aplique la misma norma convencional y que el demandante prestó servicios en Cointer Concesiones en Colombia y FCC Construcciones en dicho país no opera desde el año 2014.

Como señala la jurisprudencia en STS de 3/10/1990: ' es cierto que el derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario tal y como el recurso propugna, pero no por ello es, como pretende el recurrente, un derecho absoluto, sino que ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.' del Estatuto, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de Ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2 sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exoneren por sí solas al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa.'.

En el presente caso, debemos partir de la regulación que de la excedencia voluntaria efectúa el V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción, vigente desde el 1/01/2012, disponiendo en el artículo 93: '1. El trabajador con al menos, una antigüedad en la empresa de un año, tendrá derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no inferior a cuatro meses ni superior a cinco años.

El trabajador en excedencia, conservará un derecho preferente al reingreso en las vacantes, de igual o similar categoría a la suya, que hubiera o se produjeran en la empresa, siempre que lo solicite con, al menos, un mes de antelación al término de la excedencia. El tiempo de excedencia no computará a efectos de años de servicio.

(...) 3. Durante el período de excedencia, el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso.'.

En el artículo 92 del VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, vigente desde el 1/01/2017, la regulación de la excedencia es similar.

Por tanto, la regulación convencional de la excedencia voluntaria es vinculante para las partes al haber sido acordadas por la representación de la empresa y la representación de los trabajadores del sector, que tenían legitimación para ello, sin que conste que dicha disposición haya sido impugnada por ilegalidad. La limitación de prestar servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad no supone infracción de derechos indisponibles de los trabajadores.

En cuanto a la segunda cuestión controvertida, si estamos ante empresas que se dedican a la misma actividad o esta es diferente en cada empresa, debemos partir del relato de hechos del que se desprende que la demandada tiene como actividad la conservación y mantenimiento de edificios, conservación y mantenimiento de carreteras, pistas, autopistas, autovías, calzadas y vías férreas, conservación y mantenimiento y explotación de redes de agua y alcantarillado, conservación y mantenimiento y explotación de estaciones depuradoras, conservación y mantenimiento de bosques y jardines, mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones eléctricas y electrónicas, mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de fontanería, conducción de agua y gas, mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de seguridad e contra incendios y mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de aparatos elevadores y de traslación horizontal (hecho probado séptimo). Mientras que Cointer Concesiones SL tiene como objeto actividades de servicios auxiliares para trabajos administrativos de archivo y similares; conservación y mantenimiento de edificios, conservación y mantenimiento de carreteras, pistas, autopistas, autovías, calzadas y vías férreas, conservación y mantenimiento de montes y jardines, mantenimiento y reparación de equipos instalaciones eléctricas y electrónicas y servicios de limpieza en general (hecho probado sexto).

Ambas empresas se dedican, entre otras actividades, a conservación y mantenimiento de edificios, carreteras, pistas, autopistas, autovías, calzadas y vías férreas. Existe una identidad de objeto en estos aspectos siendo indiferente el número de trabajadores de las empresas, la magnitud, potencial y medios de las mismas, o si el trabajador prestó servicios en Colombia y la demandada no operase en dicho país desde el año 2014, para determinar si se dedica o no a la misma actividad, siendo esencial que las dos empresas pueden concurrir en competencia en determinado ámbito debiendo señalarse que el demandante además de haber desarrollado su actividad en Colombia, desde enero de 2018 a la actualidad era el director de negocios para Europa de Cointer (Grupo AZVI), lo que supone que Colombia no es ni ha sido el único ámbito de su responsabilidad. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Landelino contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, en autos nº 12/2009, seguidos a instancia de Landelino contra FCC CONSTRUCCIÓN S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1089/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1089/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.