Sentencia Social Nº 4560/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2658/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8017829

EL

Recurso de Suplicación: 2658/2015

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 10 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4560/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Justa frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 9 de febrero de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 368/2014 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de abril de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

' DESESTIMOla demanda presentada por Doña Justa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTEy confirmo la resolución impugnada, absolviendo al INSS de las pretensiones deducidas en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Doña Justa , nacida el día NUM000 -1956, con DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en situación de alta o asimilada en el régimen general, por su profesión habitual de Enfermera. Inició un proceso de incapacidad temporal el 18-02-2014 y solicitó la prestación el 21-02-2014.

Segundo.-En fecha 28-03-2014 el INSS resolvió que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, por no reunir el requisito de incapacidad permanente, debiendo continuar con asistencia sanitaria. El ICAMS apreció en su dictamen emitido el 17-03- 2014 las siguientes lesiones: 'Trastorno distímico. Fibromialgia. Fatiga crónica. Rizartrosis bilateral. Foco de gliosis en sustancia blanca subcortical derecha. Temblor de manos idiopático. Apnea del sueño en tratamiento con CPAP'.El ICAMS en dictamen de 17-03-2014 consideró que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y precisaba asistencia sanitaria.

Tercero.-Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 10-04-2014, reclamación que fue desestimada por resolución de 13-05-2014, que puso fin a la vía administrativa.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación es de 2.726,96 euros y sus efectos 17-03-2014.

Quinto.-La actora padece 'Trastorno distímico. Fibromialgia grado III. Fatiga crónica grado II-III. Rizartrosis bilateral intervenida en junio de 2013. Foco de gliosis en sustancia blanca subcortical derecha. Temblor de manos idiopático. Apnea del sueño en tratamiento con CPAP'.

Sexto.-La demandante en el período 7-01-1999 a 18-02-2014 ha estado en situación de incapacidad temporal en períodos sucesivos (folio 51).

Séptimo.-Por resolución del Departament de Benestar i Família de 7-11-2006 le fue reconocido un grado de disminución del 47% (folio 50). Por resolución de 27- 10-2014 le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 65% sobre la base de las siguientes patologías: Trastorno de la afectividad. Trastorno depresivo recurrente. Trastorno de ansiedad generalizada. Limitación funcional extremidades y columna vertebral. Síndrome álgico. Limitación funcional bimanual. Osteoartrosis localizada. Tumor benigno genital femenino (referida en informe médico-forense, unido a las actuaciones en diligencias finales).

Octavo.-Por sentencia de 21-03-2014 fue desestimada la demanda interpuesta frente a la resolución del INSS de 6-05-2013 que la declaraba no afecta de incapacidad permanente en ningún grado, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Trastorno depresivo mayor crónico desde 1978 (tras fallecimiento de un hijo). Rizartrosis bilateral (intervenida en dos ocasiones en mano derecha). Fibromialgia-síndrome de fatiga crónica-síndrome seco de mucosas- hiperlaxitud ligamentosa en control y tratamiento'. No consta impugnada la sentencia (folios 99 a 101).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, proponiendo un texto alternativo, para que se haga constar que padece las siguientes lesiones: 'Trastorno depresivo mayor, recurrente grave, de larga evolución. Trastorno de pánico. Fibromialgia grave de grado III. Síndorme de fatiga crónica grave grado II-III. Rizartrosis bilateral severa (intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones en mano derechoa) con cambios muy degenerativos que la hacen tributaria de ortesis en ambos pulgares. Foco de gliosis en sustancia blanca subcortical derecha. Temblor de manos idiopático. Apnea del sueño en tratamiento con CPAP'. Se remite la parte recurrente al contenido de los informes médicos que obran a los folios 40 a 51 y 87 a 92, pero la modificación que se propone no puede ser aceptado, pues, al fundarse la petición en el contenido de informes médicos, aportados por la parte recurrente no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.

TERCERO.-Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137,4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita, por entender que las dolencias que padece la demandante son constitutivas de una incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada, teniendo en cuenta que una reiterada doctrina jurisprudencia, que por ociosa se omite, pone de relieve como la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta, para la declaración de una incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión. La aplicación de la anterior doctrina comporta haya de desestimarse el recurso interpuesto en el que denunciaba la aplicación indebida del artículo 137,5 de la ley General de la Seguridad Social , pues teniendo en cuenta el relato de la sentencia recurrida, las dolencias que se estima afectan a la parte demandante, al no constar que la intensidad de la patología psíquica tenga la intensidad de grave o severa, permiten apreciar la subsistencia de una capacidad de trabajo valorable en las condiciones antes indicadas, lo que impide la declaración de dicho grado de incapacidad permanente.

Tampoco puede aceptarse la petición que se formula con carácter subsidiario; el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En cuanto a este grado de incapacidad permanente total, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado. La profesión de la demandante es la de Enfermera, y las dolencias que padece, que se describen en el relato fáctico de la resolución recurrida, teniendo en cuenta su intensidad actual, no le limitan para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual.

Ahora bien, lo que se cuestiona es el carácter 'previsiblemente definitivas' de las lesiones que aquejan a la demandante, de acuerdo con el concepto que para la incapacidad permanente establece el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas. Este precepto define la situación de incapacidad permanente, señalando que 'en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por mejoría. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el extremo de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que oscila desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual incapacidad permanente parcial, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma incapacidad permanente total, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer incapacidad permanente absoluta'.

En el presente caso, la calificación de la incapacidad permanente se produce mientras la demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal, sin haber agotado en aquella fecha el período de duración máxima de esta situación; calificación que se produce como consecuencia de la petición de la propia interesada, el 21 de febrero de 2.014, habiendo iniciado aquella situación de incapacidad temporal el 18 de febrero de 2.014, como consta en el hecho probado primero. Y tanto en la resolución administrativa, como en la sentencia de instancia, se indica que no están agotadas las posibilidades terapéuticas, siendo preciso estar a la evolución de la rizartrosis bilateral, y no se dispone de informes sobre la repercusión funcional del 'foco de glicosis en sustancia blanca subcortical derecha', ni del 'temblor de manos idiopático', ni del resultado instaurado por apnea del sueño.

Por lo expuesto, al no constar que las dolencias que padece la demandante podían considerarse, en la fecha del hecho causante, como 'presumiblemente definitiva', al no estar agotadas todas las posibilidades terapéuticas, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Justa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 9 de febrero de 2.015 , dictada en los autos nº 368/2014, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.