Sentencia Social Nº 4568/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001101

402250 SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZIP

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002220 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000185 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:PROSENORSA,S.L.

Abogado/a:ALBERTO DIZ LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Marcos

Abogado/a:MARIA JOSE LISTE LOPEZ

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

FERNANDO FERNANDEZ OLMEDO

En A CORUÑA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002220 /2012, formalizado por el/la D/Dª ALBERTO DIZ LOPEZ, Letrado, en nombre y representación de PROSENORSA,S.L., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000185 /2011, seguidos a instancia de Marcos frente a PROSENORSA,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marcos presentó demanda contra PROSENORSA,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticinco de Enero de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor viene prestando servicios para la mercantil demanda desde el 11/07/2002, con la categoría profesional de vigilante, percibiendo por ello un salario mensual de 1.684,09 euros (56,16 euros diarios), incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 02/04/2009, una administrada presentó una queja con el siguiente contenido:

'El día 2 dos de Abril 2009 pasaos por el arco .. mi y Teodora y pito por la cazadora ... el cinturón le mandaron quitar el cinturón ... como el guardia de seguridad le mando quitárselo ... pues mi hija se lo quitó.

La persona que entro detrás nuestra le pito y no le dijo nada y lo dejo pasar ...'

No consta en las actuaciones ni el expediente ni la resolución por el Consejo de Defensa del Contribuyente.

TERCERO.- El día 16/03/2011, otra administrada presentó una queja con el siguiente contenido:

'Me siento acosada por el guardia de seguridad de la puerta se preocupa mas de donde aparco el coche que de su trabajo, discute conmigo cada vez que me ve entrar. Lo primero que hace cuando me ve es ir a mirar donde aparqué para irme a requriminar. Es un autentico maleducado y si me multan es problema mio no de el.

No consta en las actuaciones ni el expediente ni la resolución por el Consejo de Defensa del Contribuyente.

CUARTO.- El trabajador demandante entró en situación de baja por incapacidad temporal (IT) el día 28/03/2011.

QUINTO.- El 13/12/2010, a las 17:48 horas y el 24/02/2011, a las 14:59 horas, el trabajador envió un fax con el parte de baja de IT desde la Delegación de Santiago de la AEAT a la empresa para la cual trabaja.

SEXTO.- El día 28/03/2011, la empresa notifica al actor carta de despido que obra unida a las actuaciones como documento número cuatro de los aportados por la actora y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento.

SÉPTIMO.- El 19/10/2011, tiene entrada en este Juzgado un escrito firmado por D.ª Esmeralda , administradora de la AEAT, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento.

OCTAVO.- El trabajador no ostenta, ni había ostentado durante el año anterior al cese, la condición de representante sindical.

NOVENO.- Al trabajador le resulta de aplicación el convenio

colectivo estatal de las empresas de seguridad.

DÉCIMO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, el mismo finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO :Que ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Marcos contra la empresa demandada y, en consecuencia, DECLARO improcedente el despido del actor, condenando a la mercantil PROSENORSA a que opte, en el plaza de cinco dias desde la notificación de la sentencia, o bien por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien por la extinción de la relación contractual con abono de una indemnización de 22.113,00 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación por importe de 17.016,48 euros, así como los que se devenguen hasta la notificación de sentencia, a razón de 56,16 euros por día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PROSENORSA,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 20 de abril de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por Marcos contra la empresa Prosenorsa s.l. sobre despido, declaró la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y, en consecuencia, condenó a ésta a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 22.313 euros, entendiéndose que de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización procede la primera, y además al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 56,16 euros/día y que hasta la fecha de la resolución de instancia importaban 17.016,48 euros y, contra dicha resolución se alza en suplicación la mercantil demandada articulando su recurso en base a dos motivos, el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la ley de procedimiento laboral , para solicitar la revisión de los hechos declarados probados y el segundo, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la ley adjetiva, interesando el examen de la normativa, denunciando las infracciones a que allí se hace mención, para solicitar en el suplico del recurso que se revoque la de instancia y se dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda rectora del procedimiento. el trabajador demandado impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO.En el ámbito de la revisión de los hechos declarados probados, con amparo procesal correcto, la mercantil recurrente interesa la modificación de los ordinales Primero y Cuarto de la resolución de instancia, proponiendo, en lo atinente al Primero, la redacción siguiente: 'El actor viene prestando servicios para la mercantil demandada desde el 28 de Diciembre de 2003 con la categoría profesional de vigilante, percibiendo por ello un salario mensual de 1.330,44 euros (44,34 euros diarios), incluido el prorrateo de pagas extraordinarias', y en cuanto al Cuarto el texto siguiente: 'El trabajador realiza su servicio de vigilancia y seguridad en las dependencias de la Delegación de Hacienda de Santiago de Compostela en horario de 7:30 a 15:20 horas, realizando sus funciones conforme a lo estipulado en sus órdenes de puesto, siendo el horario de apertura al públicode las instalaciones de 9:00 a 14:00 horas. El trabajador demandante entró en situación de baja por incapacidad temporal el día 10/12/2010', apoya su pretensión revisoria, en relación con el hecho probado Primero, en la documental consistente en los folios 88 a 109 de autos, entre los que se incluye certificación de la empresa saliente - folio 90 - y la comunicación al INEM de la subrogación empresarial firmada por el actor en 1/7/2010, así como la documental de los folios 181 a 186, informe de vida laboral - folio 181 - y nóminas del actor - 184 a 186 - así como los folios 97 a 109, recibos de salario del actor, mientras que, en cuanto al ordinal Cuarto, el folio 117, órdenes del puesto del actor y folio 145, parte de baja médica por incapacidad temporal de 10/12/2010, siendo así que, como reiteradamente ha venido estableciendo este Tribunal a tenor de reiterada Jurisprudencia, cuya cita deviene ociosa por conocida, el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria no permite una nueva valoración de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara , ni la parte interesada puede conseguir modificar los hechos probados si no es por el cauce y con los requisitos legales exigidos por el artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral y ello siempre que las pruebas documentales y periciales practicadas pongan de manifiesto un error inequívoco y evidente del Juzgador, es decir, que se desprenda de un modo claro y concluyente sin necesidad de acudir a conjeturas o hipótesis más o menos razonables o lógicas, sin que pueda desdeñarse el hecho de que tampoco es admisible que la parte intente sustituir con su interesado parecer el siempre más objetivo criterio del Juzgador, por lo que, en atención a la antedicha doctrina, habida cuenta de la documental que contenida en los folios a que se remite la mercantil demandada, han de estimarse las revisiones auspiciadas por la parte demandada, acogiendo la relativa a la modificación del hecho Primero en cuanto a la fecha de inicio de prestación de servicios para la demandada, que se fija en el día 28 de Diciembre de 2003 - pues así lo acreditan no solo las nóminas sino la documental de los folios 94 y 95 y de la propia hoja de vida laboral en la que se evidencian períodos de tiempo de interrupción de la relación laboral con anteriores empresas del ramo que avalan la tesis de la recurrente - y asimismo, en lo atinente al salario regulador que quedará determinado en la cuantía de 1330,48 euros a razón de 44,34 euros/día, pues, por mas que pese a lo aseverado en el fundamento jurídico primero de la sentencia 'a quo' sí fue discutido por la empresa en la instancia como se evidencia de la nota de vista del folio 247, no se ha demostrado cumplidamente por el actor la realización, en términos de anualidad, de las horas extraordinarias ni el trabajo en festivos que pretende incorporar como conceptos salariales, a cuyo efecto no es suficiente que en algún mes concreto los hubiese realizado, esto es, el trabajador no ha acreditado el hecho de haber realizado horas extras con habitualidad y durante la anualidad anterior al despido ni los días festivos que hubiese efectuado servicios, por lo que tales conceptos no deben integrar el montante del salario, al no constar efectuadas ni acreditada su realización a través de prueba documental no desvirtuada, mientras que, por lo que se refiere al ordinal Cuarto, acogemos la redacción que pretende la mercantil recurrente pues se apoya en documental asaz a tal efecto aunque, cabe señalar, de los propios fundamentos de la sentencia pueda deducirse que el centro de trabajo del actor fuese la Delegación de Hacienda de Santiago de Compostela, de manera que, sin perjuicio del alcance o trascendencia que haya de dársele en sede jurídica, los ordinales en cuestión quedarán redactados, respectivamente, de la forma siguiente:

'PRIMERO. El actor viene prestando servicios para la mercantil demandada desde el 28 de Diciembre de 2003 con la categoría profesional de vigilante, percibiendo por ello un salario mensual de 1.330,44 euros (44,34 euros diarios), incluido el prorrateo de pagas extraordinarias' y 'CUARTO. El trabajador realiza su servicio de vigilancia y seguridad en las dependencias de la Delegación de Hacienda de Santiago de Compostela en horario de 7:30 a 15:20 horas, realizando sus funciones conforme a lo estipulado en sus órdenes de puesto, siendo el horario de apertura al público de las instalaciones de 9:00 a 14:00 horas. El trabajador demandante entró en situación de baja por incapacidad temporal el día 10/12/2010'.

TERCERO. Ya en sede jurídica, la mercantil recurrente denuncia, con amparo procesal correcto, la infracción de los artículos 56.1.a ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia al efecto, y la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 55.4, 12, 13y 16 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada de ámbito estatal y la Jurisprudencia interpretativa, y así las cosas, por mas que en lo relativo a la cuantía del salario regulador y de la antigüedad del trabajador, la modificación operada en el relato histórico de la sentencia como consecuencia de la pretensión revisoria de la demandada, acogida en esta suplicación con arreglo a lo establecido en el fundamento anterior de esta sentencia, deja patente cual sea el importe del salario y la antigüedad a tener en cuenta a los efectos de la acción ejercitada en el presente procedimiento, no puede soslayarse que la Juzgadora de instancia plasmó en los fundamentos jurídicos de la resolución de instancia las consideraciones que entendió procedentes para la resolución de la presente controversia, sin que, haya logrado, quien recurre, desvirtuar tales criterios en lo concerniente a la inexistencia de una situación de gravedad tal que avalase la tesis de la empresa, pues, sin soslayar que la doctrina constitucional - por todas la sentencia 44/1989 - ha señalado que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, de manera que la libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina - sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985 - que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias o irracionales, esto es, que sean razonadas, disponiendo tanto la Ley de Procedimiento Laboral en su artículo 97.2 como la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el propio numeral, que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, apreciando los 'elementos de convicción' - concepto mas amplio que el de medios de prueba - siendo de reseñar que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores determina que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', mientras que en el punto 2 del mismo precepto pone de relieve cuales son los incumplimientos contractuales, que necesariamente habrán de ser graves y culpables, constitutivos de causa de despido disciplinario y entre ellos, en el apartado c) se refiere a 'la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', consideramos que, en el presente caso, no se constata la concurrencia de una situación justificativa del despido de que fue objeto el demandante, pues la sentencia de instancia, analizando y valorando cada uno de los hechos que se le imputan al trabajador, llega a la consideración de que el informe suscrito por la administradora de la AEAT, no ratificado en el acto de la vista por la persona que lo suscribe, describe hechos 'de forma imprecisa vaga' ycontiene algunas referencias de terceras personas, en tanto que las quejas de algunos contribuyentes se refieren a hechos que no fueron objeto de análisis en el pleito y que quienes formularon la queja no comparecieron para ratificar las mismas así como que 'no consta en las actuaciones ni el expediente ni la resolución por el Consejo de defensa del contribuyente', en tanto que, añade la propia resolución a quo, 'en cuanto a la transgresión de las órdenes de la Jefatura de la AEAT no han sido objeto de prueba las órdenes vertidas y por lo tanto tampoco su transgresión' mientras que, en lo relativo al abandono del puesto de trabajo, la Juzgadora considera, tras el análisis y valoración de la prueba en uso de las facultades que le son propias, que 'la alegación genérica se concreta exclusivamente en el abandono realizado el día 28/12/2011 sobre las 9:15 horas y con una duración de 10 minutos' y que 'el jefe regional de seguridad de la AEAT...ha reconocido que en la Delegación de Santiago de Compostela el servicio de seguridad lo realiza un único vigilante', concluyendo la resolución 'a quo', tras el minucioso análisis de lo acaecido en relación con los hechos imputados al trabajador demandante que 'dejando fuera los hechos que no resultaron probados (contenidos en las quejas formales y la desobediencia a las órdenes de la Jefatura de la AEAT) y los que no constituyen infracción (abandono del puesto de trabajo del actor para atender a los de mantenimiento) el actor ha reconocido haber accedido a las dependencias de la AEAT cuando se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal y haber desatendido su puesto de trabajo en el arco para atender una tramitación de su tía. Así las cosas y atendiendo a las circunstancias del caso, ninguno de estos dos hechos reúnen las características de gravedad y culpabilidad que los hagan merecedores de la sanción mas grave contemplada, cual es el despido', y, esto sentado, la Sala, en línea con lo expuesto y razonado en la resolución 'a quo', no considera procedente la adopción del drástico remedio de despido que pretende la mercantil interpelada, al no evidenciarse la concurrencia de una conducta de tal gravedad y culpabilidad que justificase la aplicación del precepto del Estatuto de los Trabajadores y de la norma convencional que la patronal recurrente invoca como infringido, siendo así que la gravedad y culpabilidad del incumplimiento en cuestión ha de evaluarse en atención a diversos parámetros de manera que cabe considerar, además de la conducta en sí, las circunstancias en que se produjo la misma, a saber, el lugar y momento en que acaeció, la trascendencia de la misma y la intencionalidad que animó al sujeto activo de la misma, sucediendo que, en el presente caso la actuación del demandante, como se desprende de lo actuado no es susceptible de constituir un incumplimiento grave y culpable que llevase aparejada la drástica y radical medida del despido, que se revela desproporcionada en relación con lo acaecido y, en consecuencia, ha de rechazarse la censura jurídica a que se contrae el motivo segundo del recurso, si bien, en atención a las revisiones fácticas, 'ut supra' reseñadas, atinentes al salario regulador y la antigüedad del trabajador en la empresa ha de modificarse la cuantía de la indemnización, que se fija en 18.448,68 euros y los salarios de tramitación que correspondan, a razón de 44,34 euros diarios, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación articulado por la empresa Prosenorsa S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 25/1/2012 , en autos nº 185/2011, sobre despido, instados por Marcos , confirmamos la sentencia de instancia en cuanto a la improcedencia del despido, modificándola en cuanto al alcance de la indemnización que se fija en la suma de 18.448,68 y los salarios de tramitación que correspondan a razón de 44,34 euros/día. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.