Sentencia Social Nº 457/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 200/2008 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000200/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025426, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 200/2008

Materia: accidente de trabajo. Incapacidad permanente parcial. Base reguladora.

Recurrente/s: MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274 IBERMUTUAMUR

Recurrido/s: BLACK STAR SL, Juan Ignacio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 222/2007

M.R.

Sentencia número: 457/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veinte de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 200/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN JOSE BENITO SANCHEZ, en nombre

y representación de MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274 IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha 19 de

julio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 222/2007, seguidos a

instancia de la recurrente frente a BLACK STAR SL, Juan Ignacio , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Juan Ignacio ha prestado sus servicios para BLACK STAR SL desde el 1 de marzo de 2005 y con una categoría profesional de vigilante de seguridad.

Segundo: El 15 de septiembre de 2005 el Sr. Juan Ignacio sufre un accidente calificado como Accidente de Trabajo.

Tercero: La empresa tiene cubierto el riesgo de Accidente de Trabajo con IBERMUTUAMUR.

Cuarto: Por resolución del INSS de 24 de noviembre de 2006 se declara al trabajador como incapacitado permanente en grado de parcial con derecho a percibir una prestación con cargo a la Mutua demandante consistente en una suma de 36.360 euros sobre una base reguladora de 1.515 euros. Contra esta resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

Quinto: La base de cotización del mes de agosto de 2005 era de 1.515 euros.

Sexto: La parte actora reclama que la base reguladora de la prestación ascienda a 1.190,10 euros partiendo de los siguientes criterios:

1.- Salario base.- 781,69 euros.

2.- Plus de penosidad.- 9,00 euros.

3.- Pagas extras.- 197,67 euros.

4.- Plus arma.- 20,13 euros.

5.- Horas extraordinarias.- 966 euros.

6.- Festivos.- 222 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de enero de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de junio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la Mutua demandante la reducción de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial que le ha sido reconocida al demandado.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión del hecho probado sexto para que se amplíe con la formula de cálculo que describe en el texto que propone.

Tal revisión no es procedente por cuanto que la base reguladora es un concepto jurídico que se configura con los conceptos salariales que se describen en el ordinal y, por tanto, lo único que está pretendiendo introducir la recurrente es la aplicación de la norma que, a su juicio, motiva que el importe que demanda sea el que deba aplicarse a la prestación reconocida, pero ello no es posible atenderlo en una relación de hechos probados sino en la aplicación de norma.

Por otra parte, tal dato carecería de irrelevancia para el signo del fallo, como seguidamente se analizará.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los arts. 9 y 13 del Decreto (sic R.D.) 1646/1972, de 23 de junio, en los que se indica la forma en que debe ser calculada la base reguladora de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y que, por lo que se refiere a la que es objeto del proceso, la incapacidad permanente parcial, es la que corresponde a la incapacidad temporal, de la que derive la invalidez.

La juez de lo social ha desestimado la pretensión porque, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 29 de abril de 2004 , considera que al haber permanecido en alta el mes natural, deberá dividirse la retribución mensual por 30 días.

Según la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 9 de julio de 2004, R. 226/03 , "El artículo 9 establece que los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal , de la que deriva la invalidez. El artículo 13 dice que la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. El número 1º contiene una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y el número 4º formula una regla especial, de anualizacion, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual , y aquellos otros que no tengan carácter periódico.

Se trata entonces de determinar el alcance de las previsiones del número 4º del referido precepto, proyectadas sobre devengos como los que se contempla en la sentencia hoy recurrida y en la de contraste y determinar si han de fijarse en términos anuales, o por el contrario, ha de tenerse en cuenta el importe percibido en el último mes anterior a la incapacidad temporal , y sobre ello debe decirse que esta Sala ya ha unificado la doctrina en la sentencia a que antes nos referimos de 14 de diciembre de 1.999 , en el sentido de que estos pluses o incentivos vinculados a la actividad que se perciben en cuantía muy variable, tienen la condición de periódicos, pues esa periodicidad se refiere al devengo, no a la cuantía del mismo. Por otra parte, aunque no se perciban todos los meses su naturaleza no cambia, pues por su propia razón de ser y vinculación a la productividad, cuando ésta resulta inferior a los umbrales previstos para su devengo ninguna cantidad se abonará al trabajador. De esta forma, en nuestra sentencia se viene a afirmar que "... aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto , son los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual " o aquellos otros que "no tengan carácter periódico". A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual".

En definitiva, con base en esa doctrina, aunque no basta con afirmar que la retribución del trabajador sea por días o mensual, como parece concluir la sentencia de instancia, lo cierto es la juez de lo social ha resuelto conforme a la doctrina expuesta en tanto que la parte demandante debería haber acreditado la naturaleza de los conceptos a los que quiere aplicar esa forma de cómputo de las retribuciones y en los hechos probados no hay constancia alguna de que lo percibido por el demandante lo sea por esos concretos conceptos ni la condición de los mismos, ya que lo que se dice en el ordinal sexto solamente es lo que la parte recurrente invoca pero no que resulte de la prueba practicada, con lo cual, ante la falta de otro dato fáctico que pudiera motivar un cómputo distinto al que ha adoptado la juez de lo social no cabe sino confirmar su pronunciamiento, al obtenerse de lo indicado en el hecho probado quinto.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Madrid, de fecha 19 de Julio de 207 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Juan Ignacio y BLACK STAR, SL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Desde el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0200-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.