Sentencia Social Nº 457/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3081/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00457/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103158

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003081 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 86/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de OVIEDO

Recurrente/s:Carlos Daniel

Abogado/a:JOSE MANUEL CADIERNO LOPEZ

Recurrido/s:FREMAP, INSS INSS , TGSS , ALCOTAN, S.C.L.

Abogado/a:RAFAEL VIRGOS SAINZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 457/12

En OVIEDO, a diez de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3081/2011, formalizado por el Letrado D. JOSE MANUEL CADIERNO LOPEZ, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra la sentencia número 527/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 86/2011, seguidos a instancia de D. Carlos Daniel frente a la Mutua FREMAP, representada por el Letrado D. RAFAEL VIRGOS SAINZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos organismos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALCOTAN, S.C.L., siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Carlos Daniel presentó demanda contra la Mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALCOTAN, S.C.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 527/2011, de fecha cinco de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º Don Carlos Daniel , con D.N.I. - NUM000 , nacido el día 4 de diciembre de 1952, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Conductor de autobus prestando servicios para la empresa ALCOTAN SCL, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la entidad FREMAP .

2º El actor sufrió un accidente de trabajo el 30 de julio de 2009 cuando prestaba servicios para la citada empresa, siendo descrito el accidente en el parte de accidente del siguiente modo: 'Con un destornillador al abrir una puerta del autobús que tenía que conducir dio un tirón'. Inició proceso de incapacidad temporal en fecha 30 de julio de 2009 derivado de accidente de trabajo, siendo alta el 28 de julio de 2010. A instancia de la entidad colaboradora se inicio expediente administrativo de incapacidad permanente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 28 de septiembre de 2010, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de septiembre de 2010, que el solicitante estaba afectado lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 690 euros de acuerdo con el apartado 071 del baremo vigente con cargo a FREMAP; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 20 de diciembre de 2010.

3º El actor padece: AT el 30 de julio de 2009 con omalgia izda RNM importantes signos degenerativos en art acromioclavicular tendinopatia aguda del subescpaular y tenosinovitos del bíceps con rotura parcial. 9-12-2009 Artroscopia con reinsección bicipital sutura del subescapular y bursectomia bicipital.

Dx de T depresivo reactivo por Informe de CSM de 5 de noviembre de 2011.

A la exploración presenta: Hombro izdo movilidad activa ABD 45º con dolor Anteversión 120º. RI contacta mano con bordillo posterior del pantalón de mismo lado, y no con ap espinosas RE contacta mano nica con alguna dificultad. 3 cicatrices de 1 cm.

4º La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 1613,25 euros mensuales y la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 19359,6 euros anuales y la fecha de efectos es de 24 de septiembre de 2010, según conformidad de las partes.

5º El centro Medico de Reconocimiento para permiso de conducir de Sama de Langreo consideró al actor no apto para el la renovación del carne ED.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda formulada por DON Carlos Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra FREMAP y contra la empresa ALCOTAN SCL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de diciembre de 2011.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presentó demanda postulando el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total o parcial, derivada de accidente de trabajo. Sus pretensiones fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en sentencia frente a la que recurre en suplicación.

En el primer motivo de recurso interesa la revisión de los hechos probados, adición al ordinal 3º de un nuevo apartado, relativo a su estado patológico, a fin de que, en base a los informes médicos que cita, quede redactado en los términos expresados en el escrito de formalización del recurso, que se dan por reproducidos.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de poner de manifiesto el error judicial de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, suposiciones o interpretaciones. Fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental idónea y concretamente identificada, o en prueba pericial de contrastada solvencia técnica o científica, no es dable cuestionar la utilización de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -, cuando se ejercitan conforme con la sana crítica, ni puede aceptarse, por consiguiente, que la parte haga un juicio de evaluación personal y éste sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

De esta manera el intento revisor no puede tener éxito pues se basa en varios informes médicos, documentos carentes por su propia naturaleza de concluyente poder de convencimiento y que no ponen de manifiesto, de forma clara, directa e incuestionable, el error o desacierto de la Juzgadora de instancia al valorar los elementos de convicción aportados al proceso. Ésta, tras su examen crítico, comprensivo de los medios de prueba invocados en el recurso, ha apreciado la existencia de un cuadro patológico coincidente, en lo fundamental, con el descrito por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades en el informe oficial, formado con conocimiento de los antecedentes médicos y los estudios practicados. La valoración de los medios de prueba es objetiva e imparcial y, sujeta a las reglas de la sana crítica, no puede ser desechada por el mero hecho de existir documentos que divergen de la versión judicial.

SEGUNDO.-Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral considera infringido el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad social , en sus apartados 5º, 4º y 3º.

En el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad social , en relación con el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad social , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales, presumiblemente definitivas o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que el invalido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.

La incapacidad permanente total es otro grado de la invalidez permanente que, de acuerdo con el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad social , se caracteriza porque las reducciones anatómicas o funcionales definitivas inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico medico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Finalmente, el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

TERCERO.-La doctrina jurisprudencial en la interpretación de cuáles son los contornos de la protección invalidante del sistema de la Seguridad Social, y, en consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, se puede resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que, en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 y 29 de enero de 1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( Sentencia de 23 de noviembre de 2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias de 17de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1991 y de 9 de abril de 1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( Sentencia de 25 de enero de 2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (Sentencia de 9 de marzo de 1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( Sentencia de 27 de enero de 1997 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que las secuelas que han sido tenidas como definitivas permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( Sentencia de 23 de noviembre de 2.000 , o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( Sentencia de 22 de setiembre de 1989 ), sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las Sentencias de 11 de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981 o 22 de setiembre de 1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencias de 16 de febrero de 1989 y de 23 de febrero de 1990 ).

CUARTO.-La consecuencia que se deriva de la mencionada doctrina jurisprudencial es que, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados, al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en atención a cuáles sean sus concretas y particulares circunstancias, ya que en materia de invalidez difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial, por lo que debe atenderse en cada caso a la 'especificidad litigiosa'.

En el supuesto debatido el cuadro lesivo que actualmente presenta el demandante consiste en:

'Accidente de trabajo el 30 de julio de 2.009 con omalgia izquierda. RNM: importantes signos degenerativos en articulación acromioclavicular, tendinopatía aguda del subescapular y tenosinovitis del bíceps con rotura parcial. Artroscopia con reinserción bicipital sutura del subescapular y bursectomia bicipital. Presenta a la exploración: hombro izquierdo movilidad activa ABD 45º con dolor. Anteversión 120º. RI; contacta mano co bordillo posterior del pantalón del mismo lado, y no con ap. Espinosas. RE: contacta mano nuca con alguna dificultad. Tres cicatrices de 1 centímetro' (ordinal 3º).

Ante estas dolencias la sentencia de instancia estimó que el actor conserva todavía capacidad funcional para realizar sus actividades habituales, no apreciando que sus padecimientos configuren una disminución que alcance como mínimo el 33% en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual de conductor de autobuses.

En el ordinal 5º la Juzgadora declara probado que 'el Centro Médico de reconocimiento para permisos de conducir de Sama de Langreo consideró al actor no apto para la renovación del carnet ED'

Conforme declara la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de febrero de 2.003 , 'el oficio o trabajo de conductor de camión, o de «camionero» como se conoce y denomina ordinariamente a dicha actividad ,y otro tanto cabe afirmar del de conductor de autobuses de viajeros, constituye, cuando se lleva a cabo con la necesaria continuidad, una profesión habitual en los términos exigidos por el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , fácilmente diferenciable de otras profesiones relacionadas con la conducción, como pueden ser la de chofer de un particular o la de conductor de una pequeña furgoneta. Y el hecho de que el demandante mantenga el permiso de clase B, que le permite conducir «automóviles cuya masa máxima autorizada no exceda de 3.500 kilogramos y cuyo número de asientos, incluido el del conductor, no exceda de nueve» (artículo 5.1 del Reglamento citado), no es obstáculo, cuando se le han revocado los de las clases superiores, D + E, que le autorizaban para manejar camiones, para considerar que está incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual que, además de requerir una mayor número de conocimientos teóricos y prácticos a la hora de realizar el correspondiente examen de conducción, conlleva un superior esfuerzo físico y psíquico, así como la realización de horarios más prolongados o desplazamientos más distantes que los exigibles en las otras profesiones citadas. Hasta el punto de que, aunque a efectos dialécticos se considerara la conducción como una sola profesión, resulta evidente que la privación de los permisos de clase superior por razón de enfermedad o secuelas de accidente, supone para un profesional cualificado para conducir vehículos de gran tonelaje y dedicado habitualmente a ello, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas más importantes o fundamentales de dicha profesión, restando sólo capacidad para trabajos que, desde ese prisma profesional, habrían de calificarse de menores o residuales. Otra cosa habría sido que al demandante se le hubiera revocado sólo alguno de los varios permisos de las clases C y D o de la autorización para las conducciones especiales a las que antes hemos aludido, manteniéndole el resto. Porque en tal caso podría haber seguido desempeñando su profesión de camionero o conductor de camión, aunque ya no pudiera manejar alguno de éstos'.

La consecuencia que se deriva es que debe considerarse al actor inhabilitado para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor de autobuses, si bien no puede afirmarse que el cuadro patológico que presenta le impida desarrollar, con normalidad, una capacidad laboral residual valorable en términos de competitividad normal del mercado de trabajo.

En definitiva, se le puede considerar en situación de desempeñar una actividad remunerada, en los términos de exigencia que han sido descritos por la Jurisprudencia, pero no las principales actividades de su profesión habitual, lo que conduce a estimar que deba entendérsele incapacitado, no para la realización de toda clase de actividad, sino para la suya habitual de conductor de autobuses, y por tanto, que deba ser estimado, en parte, el recurso y revocada la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar, en parte, el recurso de suplicación formulado por Carlos Daniel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y empresa ALCOTAN SCL, la que se revoca, declarando a dicho interesado afectado de una invalidez permanente total, derivada de accidente de trabajo. Se condena a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales a abonarle una pensión vitalicia equivalente al 75% de una base reguladora mensual de 1.613,25 euros, con las mejoras y revalorizaciones de legal aplicación, con efectos económicos al 24 de setiembre de 2.010.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Asimismo, si la recurrente fuere la Mutua, será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo para su custodia por el Secretario. Dicho ingreso se efectuará en el plazo de cinco días desde que el Secretario notifique a la parte recurrente el capital fijado por la entidad gestora o servicio común correspondiente, en los términos establecidos en el número 3 del artículo 192, por remisión del 219.3 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.